Las solicitudes de asilo presentadas en territorio español por menores de 18 años que llegaron solos tienen unas particularidades que merecen ser examinadas en profundidad, no en vano hace ya algunos años CEAR creó un equipo especializado que atiende y da seguimiento a estos casos en su delegación territorial de la Comunidad de Madrid2
. El modo de explicar la persecución, el hecho de que muchas veces hayan sufrido el problema de manera indirecta, o por asuntos fami- liares o los traumas que padecen, les convierten en un grupo específico que por su fragilidad merece especial atención. También la normativa de asilo y el ordena- miento jurídico les amparan con más énfasis que a los inmigrantes o a los refugia- dos adultos.
Antes de profundizar en la materia, conviene precisar la definición de menor no acompañado: es aquella persona de edad inferior a 18 años que se encuentra sin la compañía de sus padres y en desamparo, sin nadie (familiar o amigo) que pueda
asumir su tutela y protección. Sea español o extranjero, las administraciones públicas, en este caso las comunidades autónomas, deben asumir su custodia.
La legislación internacional de protección de menores señala que son “niños” todas las personas que no han alcanzado los 18 años. Esta normativa internacional, encabezada por la Convención de Naciones Unidas de Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, jamás puede olvidarse, ya que no estamos ante una mera declaración de intenciones, como en otros casos, sino que es plenamente vinculante y así lo prueba la norma española que la desarrolla, la Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor.
Como no podía ser menos, esta ley es, en muchos puntos, una copia de dicha Convención y lo mismo sucede con las normas inferiores que siguieron a la Ley Orgánica 1/96, incluidas las aprobadas en las comunidades autónomas.
Esta normativa internacional gira sobre cuatro principios básicos que debe- mos tener siempre presentes: las personas menores de 18 años, por su especial condición y vulnerabilidad, merecen una protección especial, unas normas espe- cíficas que les protejan y permitan su desarrollo; niños son todas las personas menores de edad; todos los menores tienen la misma condición y legalidad, por lo que no pueden sufrir ninguna discriminación, tampoco por razón de su origen o nacionalidad; por último, está el interés superior del menor, su opinión debe ser siempre escuchada y prevalecerá en todo caso. Sin embargo, casi siempre la prác- tica se aleja mucho de este impecable marco legal.
A continuación, vamos a repasar el proceso legal de asilo de estos menores de manera cronológica para comprender así mejor todos los problemas que suelen aparecer y lo haremos con una referencia al proceso paralelo de protección y docu- mentación por su influencia en la solicitud del asilo.
Su presentación no está exenta de problemas, ya que el desconocimiento de la existencia del estatuto de refugiado entre los menores es más elevado todavía que entre los adultos. La experiencia traumática que han vivido y el contexto en que han crecido impiden muchas veces que confíen en la asesoría de organizaciones como CEAR y menos aún en las autoridades. Si los adultos son desconfiados y reacios a detallar sus vivencias, más aún lo son los menores.
También a CEAR le asaltan algunas dudas sobre si presentar la solicitud de asilo de un menor no acompañado ante las consecuencias derivadas de la legislación vigen- te. Todo menor desamparado debe ser protegido y tutelado por las autoridades en un plazo de 48 horas desde que se detecta su presencia. Después de las primeras horas, en que el menor es recogido por el grupo especial de menores de la Policía Nacional (GRUME), es enviado a un centro de acogida, donde se van a realizar todos los trámi- tes para su acogida y tutela, y la pertinente comunicación al Ministerio Fiscal.
Después de un primer mes de trámites burocráticos, el menor es destinado a una residencia pública, una pensión o un piso tutelado y se inicia con ello todo un proceso de vivencias y social que debe desembocar en su documentación con un permiso de residencia a los nueve meses, según el artículo 92 del nuevo Reglamento de Extranjería. Durante estos nueve meses debe intentarse la reagru- pación del menor con su familia, pero, si éste solicita asilo, el contacto con las autoridades de su país es imposible y la reagrupación es inviable mientras se tra- mita la solicitud.
Además, si su petición de asilo es admitida a trámite, la entidad pública que lo tutela no tramitará su permiso de residencia a los nueve meses, puesto que consi- dera incompatible ambos procesos.
Conviene tener presente que la legislación que se aplica a estas personas cam- biará de manera radical cuando cumplan 18 años. En consecuencia, si el niño solici- ta asilo y es admitido a trámite, con los plazos actuales de instrucción (entre un año y medio y dos años) puede alcanzar la mayoría de edad sin que haya todavía una reso- lución sobre la concesión del estatuto. No tendría entonces ni estatuto de refugiado ni permiso de residencia y quedaría en una situación de irregularidad absoluta.
A modo de ejemplo, podemos mencionar el caso de un niño angoleño que llegó a España en enero de 2003, con una edad de 16 años y dos meses. Desde el principio relató la persecución que sufrió a causa de la guerra civil, pero no forma- lizó su solicitud de asilo hasta marzo de 2003. Fue admitida a trámite y se inició una lenta instrucción que concluyó en abril de 2004 con la denegación del estatuto. Tenía entonces 17 años y medio y, aunque llevaba tutelado más de un año, ninguna instancia de la Comunidad de Madrid inició el proceso para documentarle.
Supuestamente en el momento de la denegación del estatuto comenzaría el plazo de nueve meses, lo que supondría en su caso cumplir 18 años sin permiso. En este caso, se presentó el permiso antes de noviembre de 2004, cuando alcanzó la mayoría de edad, y se admitió gracias a la mediación de una organización no guber- namental de acogida.
Pero incluso antes de enfrentarse a la decisión de presentar la solicitud de asilo, CEAR se encuentra frente a varios problemas de orden práctico y uno de ellos es la determinación de la edad del menor. La gran mayoría de los menores no acompañados proceden del África subsahariana y cuando llegan a España su falta de documentación es absoluta, carecen de pasaporte y de partida de nacimiento.
En estos casos la ley obliga a realizar unas pruebas médicas para determinar la edad, pero el obsoleto procedimiento que se emplea, el análisis de la muñeca, impide discernir la fecha de nacimiento y sólo ofrece una horquilla de dos años. Además, el médico casi siempre señala, por inercia y para evitar comprometerse,
la edad de 17 a 19 años con preferencia por los 17, en aplicación de lo que han dicho los tribunales y porque así la Fiscalía General del Estado lo ha determinado en unas instrucciones.
Aunque podemos mencionar muchos ejemplos, el más llamativo que ha cono- cido CEAR es el de un muchacho ghanés que llegó a Canarias sin documentación y allí se le puso como edad 22 años, pese a su apariencia física evidente de menor. Fue internado en un centro donde sólo residían adultos y cuando no pudo ejecu- tarse su expulsión fue trasladado a la Península.
Una vez en Madrid, al llegar a las oficinas de la delegación territorial de CEAR fue conducido al Grupo de Menores de la Policía Nacional por su aspecto irrefuta- ble de menor e ingresó en el centro de primera acogida situado en el distrito de Hortaleza. Después de vivir algunos días allí, la dirección del mismo consultó con la policía y le dejaron en la calle con la excusa de que en los archivos policiales constaba que tenía 22 años por la expulsión que le incoaron en Canarias.
Un letrado de CEAR lo acompañó al Grupo de Menores de la Policía Nacional (GRUME) y compareció ante la Fiscalía para exigir que le hiciera una prueba de edad, que reveló que tenía 17 años y que su fecha de nacimiento fue el 1 de enero de 1987, por lo que fue de nuevo tutelado. Ahora ya ha obtenido su pasaporte y le han modificado la fecha de nacimiento en favor de la que siempre expresó: 21 de abril de 1987. Gracias al cambio de fecha, cumplirá los nueves meses de tutela y se le podrá tramitar un permiso de residencia antes de que alcance la mayoría de edad. Si se obtiene, como suele ser habitual, una edad de 17 años, nos encontramos con un período de tiempo muy breve por delante para lograr la documentación. Por tanto, al colocarse siempre en estos casos la fecha de nacimiento del 1 de enero, si no hay nueve meses hasta el 1 de enero del año próximo desde que es tutelado, quedará sin documentación al alcanzar la mayoría de edad. Y lo mismo ocurrirá si el menor solicita asilo. El proceso legal de admisión a trámite y posterior instrucción más deta- llada se iniciará, pero verá imposibilitada la opción del permiso de residencia, aun cuando transcurran más de nueve meses desde la tutela hasta que cumpla 18 años.
Durante 2004 CEAR hizo lo posible para cambiar el criterio que establece una incompatibilidad entre la solicitud de asilo y la regularización ordinaria, al menos en la Comunidad de Madrid, con la elaboración de un informe que repasa toda la normativa internacional en materia de refugiados y demuestra su distinto espíritu y objetivo respecto a la legislación de extranjería.
Recibieron este Informe instituciones como ACNUR o el Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, que asumieron las posiciones de CEAR, pero el com- petente en la tutela de los menores no acompañados, el Instituto Madrileño del Menor y de la Familia, mantiene su actuación y sus pautas.
Después de las variaciones en su estructura producto del cambio de Gobierno, la OAR se muestra más receptiva a estos planteamientos, pero durante mucho tiempo se negó a asumir la diferencia de los procesos con el argumento de que, como no podía aplicarse el principio de reagrupación familiar, tampoco debía apli- carse lo siguiente que disponía el Reglamento de Extranjería respecto de la necesi- dad de documentación a los nueve meses. Este criterio, que no se sostenía ante ninguno de los principios que deben inspirar el derecho, fue el mantenido por la anterior dirección de la OAR.
La determinación exacta de la edad del niño tiene una gran relevancia no sólo para los plazos de la documentación, sino también porque, sin una edad determi- nada médicamente y contando sólo con lo declarado por él, aparecerán obstáculos para la tutela y el proceso de asilo.
Para la tutela surgen estos problemas porque la mayor parte de las personas que proceden del África subsahariana llegan a la Península después de haber esta- do antes un tiempo en Canarias, Ceuta o Melilla, donde muchas veces no se les rea- liza prueba médica alguna, por mucha apariencia de menor que tengan, y se les asigna una fecha de nacimiento que les convierte en adultos. Esto sucede unas veces porque el menor es aleccionado por la red de tráfico de seres humanos para que oculte su verdadera edad y otras porque la policía así lo señala para poder pro- ceder a su devolución o expulsión.
Por tanto, a la gran mayoría les abren un procedimiento de expulsión o un acuerdo de devolución y los ingresan en un centro de internamiento, medidas que conculcan la legalidad nacional e internacional. Son internados con la autorización de un juez, ante quien supuestamente se presentan. Sin embargo, la apariencia física de algunos menores que llegan a las oficinas de CEAR y que han pasado por estas situaciones plantea la duda de que realmente un juez los haya visto y haya decretado su internamiento como si fueran adultos.
El expediente de expulsión les va a traer bastantes problemas. CEAR conoce más casos como el explicado de menores que, tras pasar por Canarias, donde han sido tratados como adultos, han sido tutelados en Madrid y llevados al centro de primera acogida. Sin embargo, este centro ha solicitado información a la policía, que les ha comunicado que el niño tiene una orden de expulsión y es mayor de 18 años, y lo han dejado en la calle. Después de este hecho, CEAR ha exigido una prueba de edad para obligar así a que sea tutelado.
Posteriormente, en todos los casos similares a éste los menores han logrado su pasaporte oficial, con su verdadera edad, y todos ellos son niños. Así, hasta ese momento en que se clarifica su situación las autoridades españolas han vulnerado la protección que debiera haberles dispensado.
Es evidente, pues, la importancia de que la prueba de edad sea rigurosa y evite que el menor deambule de un lado a otro. También en este punto CEAR ha hecho esfuerzos importantes y ha preparado un informe en el que se reco- gen procedimientos más modernos para determinar la edad (prueba molar, endoscopia en la rodilla…) que se emplean en otros países europeos. Estos métodos son más caros y ésta es la razón que esgrime la Administración para no implantarlos.
Si nos situamos en el mejor de los supuestos (el menor solicita asilo y la comu- nidad autónoma asume su tutela), nos encontramos con las particularidades de la solicitud de asilo de un menor. Su edad, su falta de formación y de expresividad, su desconocimiento del problema… influirán en la entrevista personal para formali- zar la solicitud de asilo. Tampoco ayuda la ausencia de personal especializado en la atención a menores no acompañados en la OAR.
No existe ninguna diferencia entre la entrevista que los funcionarios realizan a un adulto y a un menor, lo que impide la recogida de datos y detalles en condi- ciones. Debemos pensar que muchas veces el menor es víctima indirecta de la persecución que puede haber afectado a sus padres o a algún otro miembro de su familia y que probablemente no le han narrado con detalle los motivos de la misma.
Por ello, los funcionarios no les pueden exigir un grado de concreción tan minucioso como a los adultos, además de que no debiera requerirse a un chico de apenas 15 años en algunos casos que describa una historia de persecución con los mismos detalles que un adulto. También es probable que el conflicto del que ha huido haya impedido u obstaculizado su formación y puede que tenga un grado de instrucción mínimo.
Pese a todo, la entrevista inicial tiene las características ya conocidas: funcio- narios desconocedores de las realidades de estos niños, preguntas insidiosas que enfadan al solicitante de asilo… La OAR incumple de esta manera las declaracio- nes de buenas prácticas promovidas por organizaciones internacionales como ACNUR o Save the Children, que abogan por la existencia de instructores especia- lizados y ambientes adecuados.
Mención aparte merecen las solicitudes de asilo en frontera, ya que la reten- ción del solicitante en la zona internacional del aeropuerto, en ocasiones hasta siete días, no es la mejor atención, ni siquiera para un adulto. Sin embargo, aun- que la declaración antes citada pide que se suprima esta fase en los casos de meno- res, y la OAR y la fiscalía, que debe autorizar la entrevista, lo han respetado, la ya derogada Instrucción 3/2003 de la Fiscalía General del Estado causó el año pasado situaciones vergonzosas.
Esta Instrucción, amparándose en un preámbulo xenófobo y en una interpre- tación discutida por toda la doctrina y la jurisprudencia, ordenaba que los menores no acompañados de 16 y 17 años que llegaban solos a España debían de considerar- se emancipados de hecho por el viaje que habían realizado. Esta orden permitía la aplicación con toda su dureza de la legislación de extranjería al menor y podía ser, por tanto, expulsado o devuelto, por lo que vulneraba así de manera flagrante la Convención de Naciones Unidas.
Ello supuso, por ejemplo, que niños de 17 años que llegaron al aeropuerto de Barajas y solicitaron asilo, en lugar de entrar directamente en territorio español, fueran entrevistados en la zona de retención al aplicárseles el procedimiento en frontera como si fueran adultos.
CEAR conoció el caso de una niña colombiana de 17 años que fue sometida a todo este proceso y además su solicitud de asilo fue inadmitida a trámite y el Ministerio del Interior quiso proceder a su devolución. CEAR reaccionó con la tramitación de una medida cautelarísima ante los tribunales para impedir de urgencia que fuera enviada a Colombia. Esta iniciativa no fue admitida, pero finalmente la menor permaneció en España, aunque no sabemos si por incompetencia de las autoridades o por su temor a que la opinión pública conociese hasta qué punto vulneran la legalidad internacional.
Una vez realizada la entrevista para formalizar la presentación de la solicitud de asilo, el menor es documentado y comienza el período de sesenta días hábiles para la resolución sobre la admisión a trámite. La Declaración de Buenas Prácticas, firmada por ACNUR, permite que este organismo, con una participación muy importante en la decisión, se posicione siempre a favor del solicitante y esto posi- bilita que casi todas las peticiones de menores sean admitidas.
Tampoco debemos olvidar los citados defectos de la primera entrevista que, si bien no van a perjudicar la admisión a trámite, sí pueden ser decisivos para la pro- puesta final de la CIAR sobre la concesión del estatuto. Haber relatado la persecu- ción sin detalles o no haber hablado lo suficiente por miedo a las autoridades puede llegar a ser considerado en el futuro como una contradicción. El servicio jurídico de CEAR intenta aclarar estos asuntos, pero en general tropieza con la escasa sen- sibilidad de la OAR para comprenderlos.
Desde la preparación de la primera entrevista hasta la última decisión, los abo- gados de CEAR cuentan con el apoyo imprescindible del servicio de atención psico- lógica para obtener toda la información posible que avale la petición del asilo. El blo- queo psicológico que se produce habitualmente al recordar experiencias traumáticas, la forma de narrarlas, exige un estudio detallado y una manera diferente de abordar las entrevistas. Durante este proceso también se intenta hacer un especial segui- miento y ganarse la confianza del menor.
CEAR también está pendiente de solicitar que sea documentado nueve meses después de que sea tutelado, haya solicitado o no asilo, a pesar de que la comuni- dad autónoma y el Ministerio del Interior consideran incompatibles ambos proce- sos. No obstante, a partir de una sólida base jurídica, CEAR cree lo contrario y está luchando por cambiar esta situación, asesorando al menor para que solicite duran- te ese tiempo su permiso de residencia, en particular si es mayor de 16 años.
Según el principio del interés superior del menor y lo que señala al respecto el artículo 162 del Código Civil, CEAR cree en la capacidad del niño para actuar por sí mismo. Sin embargo, al presentar estas solicitudes tropieza con la negativa de