2.3.1. Nociones generales
En el sistema de Derecho romano germánico (civil law o derecho continental), al cual pertenece el Derecho nicaragüense, la ley, en su acepción material, es la fuente principal de Derecho. Dicho precepto está contenido en el artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, el que estatuye que: “Los Tribunales y Jueces aplicarán de preferencia: 1.- La Constitución, 2.- Las leyes y decretos legislativos; y 3.- Los acuerdos y decretos ejecutivos”.
En nuestro caso la misma ley estipula qué elementos se utilizarán en forma subsidiaria a ella, por lo cual, si hubiese duda en la aplicación de ésta, se emplea la doctrina legal admitida por la jurisprudencia de los Tribunales, en su defecto se resuelven las cuestiones por los principios generales del Derecho o por
lo que dicte la razón natural; y en última instancia se aplica la opinión sostenida por los intérpretes del Derecho o por lo que se disponga en las legislaciones análogas extranjeras.
Este orden en las fuentes del Derecho nicaragüense, está contenido en el artículo 443 Pr, el que literalmente establece que:
Los jueces y Tribunales no pueden en ningún caso dejar de resolver a las partes sus pretensiones. Cuando a juicio de ellos no haya ley que prevea el caso o duden a cerca de la aplicación del derecho, observarán las siguientes reglas: 1º. Aplicarán lo que esté previsto en la legislación para casos semejantes o análogos. 2º. A falta de esto, se estará a la doctrina legal admitida por la jurisprudencia de los Tribunales. 3º. En defecto de las dos reglas precedentes, se resolverá la cuestión por los principios generales del derecho o por lo que dicte la razón natural. 4º. En último extremo, se aplicará la opinión sostenida por los intérpretes o expositores del derecho o por lo que se disponga en legislaciones análogas extranjeras, inclinándose siempre a favor de las opiniones más autorizadas.
En un sentido afín, se pronuncia el Título Preliminar del Código Civil español, en cuyo artículo 1, inciso 6, estatuye que: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.”
En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajón) la fuente principal del Derecho es el precedente judicial. También es fuente de Derecho la ley, pero la importancia inicial del Derecho legislado2es inferior al Derecho judicial, pues la norma legal, como expresa David:
Sólo se verá plenamente incorporada al Derecho una vez que haya sido aplicada e interpretada por los tribunales, y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo esa interpretación y aplicación. . . se tiende a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal, sino la sentencia en que haya recibido aplicación dicho texto legal. Sólo en presencia de dichas sentencias sabrá el jurista lo que quiere decir la ley, porque solamente entonces encontrará la
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Al Derecho legislado en el sistema inglés se le conoce con el nombre de Statue law, que comprende propiamente los statutes (estatutos) y las Acts of Parliament (Actas u Ordenanzas del Parlamento).
norma jurídica en la forma que resulta familiar, es decir, en la forma de regla jurisprudencial” (1969, pp.297-298).
2.3.2. El precedente judicial en el Derecho anglosajón
El principio del stare decises et quieta movere (estese a los decidido, mantenga la quietud) significa que los jueces deben respetar lo decidido anteriormente y no cuestionar los puntos de Derecho ya resueltos. La decisión judicial, además de resolver una controversia, establece un precedente que servirá de fundamento para la solución de casos futuros semejantes.
Sus orígenes más remotos se encuentran en el Derecho romano donde surgió con el fin de evitar las arbitrariedades de los reyes, cónsules y emperadores romanos. Antes de Justiniano suplió la ausencia de normas, precisó el sentido de las pocas leyes existentes, consagró costumbres y garantizó la independencia de los jueces, evitando que se dictasen sentencias ad hoc en beneficio de los que ostentaban el poder.
Se introdujo en Inglaterra con la invasión de los normandos de origen francés, o sea con la victoria del rey normando Guillermo el Conquistador en 1066. A partir de entonces convivieron en la isla los pueblos originarios y los invasores, lo que originó que se fusionaran los Derechos, especialmente costumbristas, de los anglosajones, celtas, romanos y normandos. Esto fue posible debido a que Guillermo el Conquistador respetó la lex terrea, creando así, un Derecho distinto al de los otros pueblos europeos, que refleja el espíritu de una nación con una mentalidad política y cultural propia (Pound, 1954).
En la Edad Media, en la Europa continental la autoridad del rey era omnipotente, contrariamente, en Inglaterra, antes de la invasión normanda, el señor feudal era muy poderoso, los jueces dependían de él y no de un casi inexistente poder central. En opinión de Pound (1954) el poder de los señores feudales obligó a los reyes normandos a que gobernaran con asistencia o a través del consejo real (curia regia) integrado por los nobles más influyentes. Las funciones de gobierno
del rey. La función jurisdiccional se hizo a través de tres instituciones: la Court of King’s Bench (asuntos administrativos), la Court of Common Pleas (controversias civiles) y la Court of Exchequer (asuntos tributarios).
Sobre la base de estas cortes se ha configurado la organización actual de los tribunales británicos, a partir de las leyes Administration of Justice Act (Acta de la Administración de Justicia de 1970) y Court Act (Acta de los Tribunales de 1971). Las cortes convirtieron a las costumbres feudales, de las tribus sajonas primitivas y de los pueblos invasores, en el Common law (Derecho común). Al interpretar y aplicar el Derecho existente, especialmente costumbrista, a la solución de casos concretos crearon precedentes obligatorios para ellas mismas y para las cortes inferiores, precedentes que ni ellas mismas podían cambiar, salvo por razones de trascendencia, lo que brindó predictibilidad al Derecho, evitó que el rey, sus ministros o el parlamento atentaran contra lo que se había venido considerando como justo o legal, lo que determinó que el stare decises se erijiera como un principio democrático.
En otros términos, en la antigüedad el Derecho inglés fue consuetudinario, luego con las decisiones de los jueces, quienes no podían decidir en forma distinta donde existe la misma razón, porque ésta no puede ser contradictoria, el Derecho consuetudinario se convirtió en jurisprudencial (David, 1969). Es decir, resuelto un caso concreto, en lo sucesivo todas las sentencias debían uniformarse a la decisión anterior cuando los casos son semejantes. Lo decidido en un caso concreto se convertía entonces en norma general.
En el precedente del sistema del Common law, según la distinción de Torres (2009) hay dos elementos: la ratio decidendi y el obiter dictum. La ratio decidendi o Holding es el argumento que motiva la decisión normativa de una sentencia, es decir, es el núcleo central de la decisión o la razón de la decisión; sin la ratio decidendi, la decisión no sería la misma; se determina la ratio decidendi analizando los hechos materiales de la sentencia y su fundamentación. El obiter dictum se refiere a aquellas consideraciones que no son necesarias para la
solución del caso, sólo sirven para robustecer la razón de la decisión, corroboran la decisión pero no tienen efecto vinculante, tienen solamente una función complementaria, persuasiva; si el obiter dictum se elimina, la decisión normativa de la sentencia sigue siendo la misma.
2.3.3. La jurisprudencia en el sistema continental
Como en el sistema del Common law, en el romano germánico (sistema continental), históricamente, la costumbre fue anterior a la legislación. La distinción entre costumbre y ley, a como expresa Guzmán (2008) se hace a la manera de los griegos, quienes expresaban la siguiente fórmula: si está escrito es ley, si no está escrito es la costumbre. De la segunda se dice que es la más primitiva de las formas en que nace el Derecho, lo cual resulta normal pues esta fuente es la más natural y espontánea.
Históricamente, el Derecho creado por los jueces tuvo una gran importancia, pero un conjunto de factores hizo que a raíz de la Revolución Francesa se produjese una fuerte reacción contra la admisión de la jurisprudencia como fuente del Derecho. La supremacía total de la ley que proclamaba la revolución y el dogma de la separación de poderes hicieron que se asignara a los jueces únicamente la aplicación de la ley, y al poder legislativo su creación (Océano, 2007).
Con las recopilaciones de Justiniano, pasando por las cartas de la Edad Media que establecían los derechos de los señores feudales y los súbditos, las Grandes Ordenanzas de Luís XIV y Luís XV, los códigos prusiano y bávaro, los monumentos jurídicos universales como son el Código Napoleón de 1804, el Bürgerliches Gesetzbuch o BGB alemán del 1900 y el italiano de 1942, y los monumentos jurídicos latinoamericanos como son el Ezboco de Gómez Texeira de Freitas en Brasil, el Código Civil de Andrés Bello que rige, con algunas modificaciones, en Colombia, Chile y Ecuador, y el Código de Vélez Sársfiel en Argentina, además de los numerosos códigos y leyes dictadas en los diferentes países de tradición romano germánica, floreció, creció y se desarrolló el Derecho
escrito, lo que ha determinado que en el Estado moderno, el Derecho sea obra, casi exclusiva, del legislador.
No obstante, en países desarrollados del sistema romano germánico, al cual dijimos, pertenece el sistema nicaragüense, el Derecho legislado, aunque en una posición preponderante, es alimentado, actualizado, y reforzado con la obra de los jueces, quien en opinión de Torres (2009) son los únicos intérpretes del ordenamiento jurídico con efectos vinculantes, razón por la que se afirma que la ley es lo que el juez quiere que sea.
En los países con sistema de Derecho romano, una sólida formación jurídica de estos jueces, pero especialmente sus convicciones morales, les impide que resuelvan casos iguales o semejantes en forma diferente, o sea, advertida o inadvertidamente, están en la senda del precedente judicial obligatorio creando una justicia predecible, presupuesto necesario de la seguridad jurídica existente en esos países.
2.4. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO TRIBUTARIO