HISTORIA DE LOS APREMIOS EN LAS DIFERENTES EPOCAS

"La justicia por mano propia llamada también autodefensa o venganza, antes de estructurarse el Estado y la sociedad fue el único medio de que dispuso el ser humano para protegerse de las actividades nocivas de sus semejantes, especialmente en la época prehistórica cuando el hombre, mediante actos directos, debía procurarse la subsistencia de su gente y la suya propia. Esta conducta origino el triunfo del más fuerte sistema que vino a caracterizar a la justicia en ese entonces. Obviamente, era una justicia individual, fundada en la fuerza que es contraria al actual concepto de justicia, elaborado a partir de Platón y Aristóteles. Al formarse y consolidarse el Estado, se advirtió que una de las causas de la permanente inseguridad e inestabilidad interior era la autodefensa que bajo la forma de venganza por violación a las leyes divinas, ejercían entre sí los miembros de la comunidad"13, con la que los individuos mantienen una doctrina divina jurídica de autodefensa como medio de preservar sus intereses (Ley de Talión). Como la evolución del tiempo mediante un ritmo de vida acelerado, así la justicia también fluctúa con ese ritmo, para de esa manera transformarse junto con la sociedad y de esta ir adquiriendo su pensamiento. Así aparece en el comercio y los hombres hacen de esto su medio de vida, por lo que, se ven en la necesidad de realizar una actividad mercantil más amplia, de esta manera surge el intercambio entre los pueblos, para lo cual es necesario establecer normas jurídicas que aseguren las transacciones mercantiles; el transporte entra a formar parte del desarrollo de los pueblos y se utilizan ríos, mares y océanos. Con estas actividades las sociedades se ven en la necesidad de establecer un derecho que sería parte preponderante para garantizar el equilibrio estructural de las comunidades.

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La distribución entre proceso de declaración y ejecución, que la doctrina admite ahora como consecuencia lógica del contenido de la función jurisdiccional, tiene un origen histórico, es por lo tanto que al estudiar el Derecho Romano no solo se le debe hacer en el Derecho Legislado, sino también en el derecho vivido, el sentido y madurado en la conciencia jurídica de este pueblo, que una parte importante del que en su seno elabora y concreta. No bastará, pues, conocer la legislación para tener cabal idea del sentido jurídico Romano; será preciso penetrar en que es un derecho gestado en el pueblo mismo y manifestado espontáneo y directamente por su conciencia social que forma la costumbre en varias y valiosas fuentes, (...se ha considerado conveniente insertar un breve esquema sobre los procesos ejecutivos en el Derecho Romano, en atención en que tanto los actuales procesos ejecutivos singulares, como los concursarios, no son en esencia sino una reelaboración y adaptación de las acciones ejecutivas de Roma; de ahí la importancia que reviste lanzar una ojeada al Derecho Romano, por que ello permite comprender claramente cuales fueron en origen, evolución y desarrollo de instituciones tan importantes como la sesión de bienes, el concurso de acreedores, el proceso de quiebra o el proceso ejecutivo singular".14

Antes de las doce tablas, en la prehistoria, el derecho romano tenia su propia convicción jurídica, de hacer justicia con sus propias manos amparado en el juramento que hacía el prestamista ante los dioses, para tal falta, el perjurio era castigado con la pena capital, por estar incurso en delito contra la divinidad por considerarla sacrilegio. "En consecuencia, al deudor que incumplía se le sancionaba por las ofensas inferidas a las leyes sagradas, al faltar a los juramentos faltados, por que en esta primera etapa, las deudas se contraían en forma solamente ante los altares, y por ante los sacerdotes; además según la gravedad de la

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infracción, se lo expulsaba de la comunidad y, si no quería ser juzgado y condenado a muerte por transgredir las leyes ante dichas, debía optar por la expatriación”. 15A partir de las doce Tablas se establece la justicia por la mano propia ya no se jura si no que se requiere una serie de solemnidades para que se hiciera justicia por mano propia en la persona del obligado. "La deuda insoluta le daba derecho al acreedor para proceder contra la persona misma del deudor, y, llegando el caso disponer de la vida y cuerpo de este", con un precepto que los bienes del deudor no podían salir de su persona, sino solo con su consentimiento, razón de que se consideraba parte accesoria de ella, es decir de su personalidad, una vez que cesaba de existir la persona por la muerte civil o muerte natural.

Las Doce Tablas y la "Manus injectio".- "La Manus injectio (al igual que la pignoria capio), consistía en una de acciones privadas con carácter penal, pues era el propio acreedor quien tomaba preso al deudor para coaccionarle a que pagara o a que pagaren por el sus amigos o familiares, y si esto no se lograba, entonces el acreedor podía castigar al deudor, vendiéndole como esclavo o darle muerte, descuartizándolo, para repartir su cuerpo con los demás acreedores "16- La Manus Inyecto en el Derecho de las Doce Tablas, significa Ponerle las manos encima el acreedor al deudor, apoderándose de la persona física de este, para que, sí fuere del caso se pagara con ella. Ese procedimiento tenía por objeto presionar tanto la voluntad del deudor, la obligación a cargo de este, en caso que el obligado personalmente, no pudiera hacerlo. Tanto en el (Partis secanto) como en el (Manus infecto) el acreedor podía vender al deudor al otro lado del Tibet, donde existía el mercado de esclavos. "La Manus injecto se hallaba establecido en la tercera de las Doce Tablas, como medio de ejecución forzosa de los fallos Manus Injecto judicati, y se presentaban dos casos: 1) Cuando se condenaba al demandado judicatus; y 2) Cuando

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MORA, Nelson.- Procesos de Ejecución Forzada. Capítulo I. Pág. 2. 16

confesaba el deudor su deuda ante el magistrado confessus in jure pro judicato habetur y suponía un favor del acreedor un crédito en dinero"17 . El "Manus Injecto", se concedió a las siguientes personas: Al fiador que pagaba por el deudor, al legatario, al heredero contra el legatario que hubiera recibido mas de mil ases, contra lo estipulado en la Ley testamentaria, al propietario para reclamar los perjuicios que lo hubiera ocasionado. "Una vez pronunciada la sentencia por el Juez, que como sabemos era elegido por las partes y en su defecto por el magistrado se acordaba al deudor un plazo de treinta días para el pago (tempues indicati), transcurrido ese plazo el acreedor debía concurrir nuevamente al magistrado, en quien residía el imperium, ejercitando la manus injecto indicati, mediante la cual tomaba posesión de la persona del deudor"18 La "Addietio", se establece como alternativa para pagar después de ser aprehendido o poner en "vindex" o vindicado, especie de Abogado el mismo que se encargaba para entrar a litigar con el acreedor en razón de que existía un capitis deminutio (perdida de los derechos de ciudadanía).- Después de addietio corría otro termino de 60 días, por el cual el deudor podía entrar en un arreglo con el acreedor, sino existía tal cosa se realizaba la publicación por tres días consecutivos, si uno de los familiares podía pagar, y si no se cumplía con lo previsto, el acreedor podía vender al deudor como esclavo al otro lado del Tibet, así mismo podía matarlo y si existía otros acreedores estos se repartían con el cuerpo. Si el deudor pagaba la deuda este quedaba libre, pero si era vendido este deudor quedaba bajo el mancipium del acreedor, pero fundamentalmente, el nexus sufría capitis deminutio, es decir el nexus es un acto solemne, este mancipaba su persona al acreedor. Con esto se establece otras leyes para dar una formación mas justa al Derecho Romano, aparece la "Poetelia" y la liberación de los "Nexi", es decir que el Estado tomó la justicia a su cargo a través del Senado Romano y sus Patricios, con la ley "Poetelia" promulgada por (Cayo Poeteliens) en el año 441 de la

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CUACA HUMBERTO.- Proceso Civil Romano.- Buenos Aires, 1957. Pág. 45. 18

fundación de Roma (año 325 antes de Cristo), se deja la ejecución personal para transformarse en una ejecución real es decir sobre los bienes del deudor en el año 126 antes de Cristo el manus injecto cayó en desuso al expedirse la "Lex aebuia", esto redujo las letisactiones, para dar paso al derecho formulario, que consistía en una formula escrita, obtenida del pretor con ausencia de las partes, en la cual el pretor le señalaba al Juez los lineamientos básicos, bien para absolver, bien para condenar. "Con la caída de la manus injectio, anotando que obra todo a partir de la expedición de la ley poetelia pairia, años 428 y 441 de la Fundación de Roma, fueron surgiendo y desarrollandose otras instituciones a lado de la manus injectio y de la pignoris capio, como la nissio in posesión bonorum, la bonorum estractio, instituciones que indican un claro viraje, ya que la ejecución en la persona se pasa a la ejecución de los bienes de la persona”19. Con esto se descarta las ejecuciones que predominaban al (manos injectio) para presionar al pago de una obligación por la posesión de bienes por el acreedor, de lo cual, el deudor sufría una "mínima capitis diminutio", con el derecho pretoriano la obligación podía tener acreedor los mismos que podían unirse para hacer mas fuerte el pago de sus legítimos intereses, afectando esta ejecución a todo el patrimonio del deudor; fue por lo tanto, una ejecución general y no una ejecución singular o especial, para dar paso poco a poco a una reivindicación de justicia en cuanto a lo humano, es decir que el deudor tenia el derecho de hacer valer sus comentarios y como resultado de esto se introduce el procedimiento para la ejecución sobre los bienes del deudor a título singular. Con la "cessio bonorum", la Ley Julia del año 17 A.C. dictada bajo Augusto, autorizó al deudor, para evitar la infamia de la bonorum venditio, a poner sus bienes a disposición de sus acreedores; bonorum cessio. No perdía la propiedad de ellos, sino que los entregaba en prenda; así comenzó la Ejecución sobre el patrimonio y ese es el origen de que el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores.

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MORA NELSON.- Historia del Proceso Ejecutivo.- 2da. Edición. Editorial TEMIS.- Bogota. Págs. 9, 10, y 11.

Es así como el Derecho Romano nace como forma de preservar los bienes de su sociedad, y que mas tarde sirvió como cimiento para estructurar una moderna forma para compeler al cumplimiento de las obligaciones entre los seres humanos. En el procedimiento extraordinario, bajo la influencia del Derecho Germano cuando el proceso de ejecución se transforma, adquiriendo los caracteres con que lo encontramos en las legislaciones modernas como facetas de estructuración jurídica procesal.

El Proceso ejecutivo en la época visigótica (siglo V a VII), con la invasión de los bárbaros (especialmente a las Galias y a Hispania) los conquistadores trajeron su derecho que recibió el nombre genérico de germánico. En este derecho la ejecución se la hacia en forma inmediata, es decir si el deudor no justificaba plenamente su omisión la sentencia importaba la comisión de un delito, consecuentemente nace el título ejecutivo y extrajudicial, para el primero se necesitaba una sentencia, para el segundo la ejecución inmediata por que existía convención de las partes y por la misma obligación de cumplimiento por ellos, esto se desarrollaría en plena Edad Media al dar comienzo a la letra de cambio como comienzo para el desarrollo comercial de los pueblos (Florencia). "Producida la infiltración del derecho germano, el contraste resulta evidente; pues, frente al proceso de ejecución admitida en este, de carácter tan violento que no permitía al ejecutado defensa alguna, el proceso romano de ejecución, solo resultaba tal después de sucesivas condonaciones, aparecía excesivamente lento hasta inadecuado para los fines que se propone. El nuevo Derecho Romano, que se convirtió en común al extenderse por el continente, creó un proceso que era el resultado de la fusión de dos tipos. La ejecución se realizaba por el mismo. Juez que había dictado la sentencia, sin concederse plazo alguno al deudor. El Juez solo debía verificar la existencia de un título ejecutivo, atribuyéndose este carácter, además de la sentencia, al reconocimiento que el deudor hubiese hecho del

crédito, por aplicación del principio confessus pro vericote habetur, aunque hubiere sido ante el Magistrado, es decir, aún cuando no constare de documento. El deudor podía obtener el carácter ejecutivo de título (excepciones procesales, pero no le era permitido poner ninguna defensa tendiente a demostrar la inexistencia del crédito (excepciones sustanciales); para ello se le autorizaba a promover un juicio independiente, en el que no solo podía justificar toda causa de liberación, sino hacer reveer los actos cumplidos de la ejecución."20 La recopilación de los actos procesales, los encontramos en la recopilación castellana y en la novísima recopilación (lib. XI, tit. VIII), que fueron parte fundamental de una formación del Fuero Juzgo, el Fuero Real y las leyes de partidas, donde se encuentran disposiciones dictadas en Sevilla por el Rey Don Enrique III, en el cual hallamos los primeros vestigios de este juicio, pero solo a favor de los mercaderes y otras personas de la referida ciudad, esta ley fue suprimida por los Reyes Católicos en Toledo, para ser compartida entre judíos, cristianos y moros, de esta manera se crean obligaciones mercantiles para el reino de España. "Los títulos ejecutivos eran:

1. La sentencia pasada en autoridad de cosa Juzgada. 2. La confesión de deuda hecha en juicio y juramento. 3. Los vales y papeles simples reconocidos legalmente 4. Los instrumentos públicos.

5. La liquidación e instrumento siempre líquido de cantidad, daños en intereses siendo reconocidos y consentido por las partes.

6. Los libros y cuentas extra judiciales hechas por las partes o por los contadores elegidos al efecto, si estos la reconocen en juicio o instrumento público.

7. Los escritos y privilegios.

8. Los pareceres conformes de contadores.

9. Los libramientos de los jueces de hacienda contra sus subalternos. 10.La providencia del Juez de conciliación cuando las partes se advinieren.

Se admitían como excepciones.

La promesa de no pedir la deuda, falsedad contra la esencia del documento, usura, fuerza y miedo, compensación, transacción, novación, nulidad del contrato, instrumento o sentencia en cuya virtud se pidió la ejecución o simulación, prescripción, etc. Pero cualquiera que fuere la sentencia dada en el juicio ejecutivo, ella no producía cosa juzgada para la vida ordinaria que quedaba siempre libre para el actor como para el demandado. ".21 Estos títulos y actos de mandamiento se preservan todavía en algunas legislaciones y en la nuestra. El proceso ejecutivo entre los siglos XVI y XIX, en Francia predominó el principio de "Contumes" cuya ejecución se confiaba directamente a Sergente o hussiere sans ordenanse de juge, medio por el cual no existía defensa del deudor, de esto equivale, como equivalencia a la executión paree correspondientes a las sentencias o instrumentos llamados lettare obligatores faices par durant notaire o paseas sous Royal, constituyendo parte formal de los títulos ejecutivos, actos estos que celebraban ante, un notario o por sentencia, que fueron parte de términos ejecutivos que no incluía ninguna forma de cognición, salvo oposición ante el juez "Estas conclusiones fueron sancionadas por el Art. 65 de las Ordenanzas de Villera Catterets, del Rey Francisco I, del año 1539, y confirmadas por la Legislación Revolucionario y mas tarde por el Conde de Prodidure Civile Napoleónico “22

. La adopción de los procesos ejecutivos en Europa donde se

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ALCINA.- Derecho Procesal. Ejecución Forzada y Medidas Precautelatorias. Tomo V. Capitulo XXXVII. Págs. 31 y 32.

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regula parcial o total a proceso ejecutivo en el siglo XIX, se desprende el Código Procesal Civil de Napoleón, el mismo que regirá a Francia. La codificación pedido, por Napoleón para normar las reglas de una sociedad que iba en desarrollo, se estableció el Código Civil, el Código de Comercio, y en 1806, el Códe de Procídure Civile, que empezó a regir el primero de enero de 1807. el mismo que se caracterizaba por ser esencialmente escrito , estático de carácter positivo, contra el cual pronto reaccionarían tanto Austria, Hungría como Alemania, por que seguían una línea Germánica, el 27 de diciembre de 1848, la dictadora de Frank Fort proclamó los principios fundamentales de la oralidad y publicidad, separándose del proceso prusiano tradicional. Mas tarde, en 1850, se adoptó en prueba el reglamento de Hanniver, que es un tipo de proceso resultante de la función del Sistema Romano Canónico y Francés, que fue, a un mismo tiempo, fuente de ordenamiento Procesas Civil Aloman, de tipo puramente oral, que entró en vigor el 12 de Octubre de 1870, promulgado con el Código el 1° de enero de 1900. Por su parte, en Austria se expidió el Reglamento Procesal Austriaco de 1895, promulgado el primero de Enero de 1898; donde se consagró la oralidad por excelencia y la libre apreciación de la prueba por parte del juez"23 sistema de oralidad que inspira en gran parte a un sinnúmero de legislaciones , de lo cual se podría establecer por lo menos una semejanza en razón de que los títulos ejecutivos traen aparejados una obligación y al momento que estos se encuentran en mora, existe el incumplimiento a lo establecido en el documento; el proceso de ejecución se ha ido transformando, hasta acoplarse a nuevas leyes y códigos, así tenemos la Ley de Inquilinato, un Código Administrativo Procesal, un Código Laboral, en este último para garantizar el derecho libre de los trabajadores a nivel nacional y mundial.

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2.2.1.4. LOS APREMIOS EN EL ECUADOR Y SUS ANTECEDENTES EN LA