EL MANDATO DE EJECUCION.

La ejecución de la sentencia corresponde, en todo caso, al juez de primera instancia, sin considerar su cuantía. Resuelto el incidente, el juez debe dictar una providencia que se conoce con el nombre de mandamiento de ejecución en lo que dispone el demandado y deudor en el termino de 24 horas pague la cantidad correspondiente, al capital, interés y costas o dimita bienes equivalentes a igual suma dentro de igual termino.

El deudor tiene tres alternativas en ese momento procesal:

1. Pagar la deuda en el momento establecido luego de las liquidaciones, con lo cual se ha ejecutado la sentencia en todas sus partes y por lo cual el Juez debe dictar un auto; FINIQUITO; lo cual declara hecho el pago y extinguida la obligación demandada, disponiendo la entrega de la cantidad designada al acreedor, previo el pago de los impuestos correspondientes como son, los que generan el capital en giro y los de inscripción de los títulos de créditos, así como los honorarios a peritos y defensores igualmente respecto a estos últimos previa deducción del 20% por el Colegio de Abogados. Según lo determina la Ley de Federación de Abogados, finalmente dispondrá el archivo del proceso culminando así la intervención del juez en la causa en la que pierde la competencia por haber fenecido el juicio, ya que la sentencia ha quedado ejecutada en todas sus partes; así lo determinaba el Art. 22 numeral 3ro del C. P. C. que decía: "en la causa fenecida cuando esta ejecutada la sentencia en todas sus partes". (Artículo que fue derogado mediante Disposición Reformatoria al Código de Procedimiento Civil, publicado en el Registro Oficial Suplemento. No. 544 del 9 de Marzo del 2009.)

2. ALTERNATIVA DEL DEMANDADO.- Si no dispone de los medios suficientes para pagar el valor de la deuda, la Ley faculta al deudor, para que en compensación a la cantidad que debe pagar señale bienes equivalentes a fin de que embargados en previo tramite respectivo se pague la obligación con la venía forzada de los mismos pero para que se surta efecto este señalamiento de bienes o división, debe cumplirse con ciertos requisitos que determinen de bienes muebles o inmuebles. Si se trata de bienes muebles debe adjudicarse los títulos de propiedad que acreditan pertenecer al demandado y cantidad suficiente que cubra el valor de la deuda: si son bienes inmuebles, o sea de bienes raíces debe adjudicarse el certificado del Registrador de la propiedad, para acreditar que son de propiedad del demandado y que no esta embargado, y además el certificado del avalúo catastral, para con el mismo acreditar la suficiencia del bien dimitido, aclaramos desde ahora el bien dimitido que puede tener por prohibición o secuestro, debidas que no impide el embargo.

3. Esta alternativa del deudor, una vez pronunciado el mandamiento de ejecución, es la que no cumpla ni con el caso, ni con el señalamiento o dimisión de bienes, en cuyo caso, ante dicha actitud de rebeldía, corresponde la iniciativa al acreedor quien debe ejercitar el embargo de los bienes del demandado, que igualmente habrá de diferenciar si son bienes muebles o inmuebles; en los primeros para que se practique la medida de Apremio Real, basta el señalamiento que haga el acreedor; si son bienes raíces, deben cumplirse con los mismos requisitos que se exigen para que la dimisión sea valida. Además el acreedor en el momento de la rebeldía del demandado, en vez de solicitar el embargo, puede iniciar el juicio de concurso de acreedores o de quiebra según la calidad del demandado, pero no la podía intentar simultáneamente el juicio de insolvencia del Apremio Real.

En la práctica si el deudor que no ha dimitido bienes es funcionario publico o privado, a mas de iniciar la vía de apremio real, que supone costos de tiempo y dinero, resulta conveniente intentar el juicio en concurso de acreedores, por que con la gravedad y consecuencias que este proceso conlleva, el deudor cancela inmediatamente la deuda una vez que ha sido citado con la demanda, particular que se cumplirá con dicha celeridad de permitirse seguir litigando en base al apremio real. Si dicha medida práctica no es posible de aplicarla, se seguirá la vía de apremio, además seria el caso dejar constancia en esta parte, que según la reforma del Código de Procedimiento Civil, en esta pare de la ejecución del fallo, el demandado deudor, puede alegar pago efectivo, transacción, compensación, compromiso en árbitros, novación, espera y cualquier otro arreglo que modifique la obligación siempre que fuere posteriores a las sentencias y que conste de documentos públicos o privados reconocidos o por concepción judicial y lo que resuelva el Juez causará ejecutoria. Tomando como lo es mas común la alternativa de que el deudor no hubiere dimido ni pagado obligación constante del mandamiento de ejecución procederá a examinar sobre que bienes procede el embargo.

2.2.4.2 SOBRE QUE BIENES PROCEDE EL APREMIO REAL

Al respecto y encuadrando en lo que las disposiciones legales que da el Art. 441 del Código de Procedimiento Civil que dice: "No son embargables los bienes designados en el Art. 1634 del Código Civil, sino en los términos fijados por la Ley", partiendo de tal consideración se puede determinar que por regla general el apremio real, (embargo) procede sobre los bienes del deudor cualquiera que sea su naturaleza, exceptuando aquellos que no se encuentra contemplados en la Ley y que se les denomina inembargables. Al hablar de bienes inembargables, se esta poniendo a buen recaudo de los

acreedores los bienes que son base de las subsistencia socio económica del deudor y que por ser de carácter eminente legal, no se puede poner a disposición de los acreedores. Los no embargables, se encuentran establecidos en el Art. 1634 del Código Civil y en otras leyes a las que vamos a señalar:

1. Los sueldos de los funcionarios y empleados públicos, comprendiéndose también aquellos que prestan servicios a la fuerza pública. Tampoco lo serán las remuneraciones de los trabajadores.

La misma regla se aplica a los montepíos, a las pensiones remuneratorias que deba el Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas.

Las disposiciones citadas determinan la irrenunciabilidad de los sueldos de funcionarios públicos, así como de otras ramas estatales y particulares, como son los trabajadores. No obstante o expuesto existe casos en que estos sueldos públicos y particulares y salarios de los obreros puedan ser embargados. El Art. 1634 del Código Civil en el numeral 1ro del inciso tercero, manifiesta: "Sin embargo tanto los sueldos como las remuneraciones a que se refiere este ordinal, son embargables para el pago de alimentos debidos por ley". Al respecto cabe señalar que exista la obligación de pagar los alimentos, estas deben ser decretadas judicialmente y puedan ser embargadas hasta una cantidad equitativa y vaya a sustentar el equilibrio social alimenticio y económico del alimentado, y así el juez prevé el abandono del desamparado.

2.- El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con el y a sus expensas, y la ropa necesaria, para el abrigo de todas estas personas.

Al referirse a este punto, el jurista ha querido preservar la intimidad del hogar y garantizar la privacidad, para que si el acreedor arremete con todos los bienes, por lo menos el deudor quede con lo indispensable para su subsistencia.

3.- Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta sus herramientas de trabajo y a elección del mismo.

4.- Las máquinas e instrumentos de que sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte. Hasta dicho valor sujeto a la misma elección.

5.-Los uniformes y los equipos de los militares según su rama y grado. Esto por pertenecer a una institución castrense y pertenecer al Estado, la ley ha previsto su inembargabilidad.

6.- Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo necesarios para su trabajo individual.

7.- Los artículos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor, en la cantidad necesaria para el consumo de la familia durante un mes.

8.- La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente para poder sobrevivir.

10.- Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente. Pero podrá embargarse por el valor adicional que después adquiera.

11.- El patrimonio familiar. La Constitución de la República del Ecuador, en su numeral 2, del Art. 69, dispone: "Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la Ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar".

12.- Los demás bienes que las leyes especiales declaren inembargables.

Al respecto, corno ya establece el Código Civil son inembargables las remuneraciones del trabajo; y, el Código de Trabajo preserva la subsistencia social y económica del trabajador, excepto cuando se trata de alimentos que constituyen un crédito privilegiado.

2.2.4.3 RECURSOS QUE PROCEDEN EN EL APREMIO REAL

Decretado el embargo empieza la vía del apremio real para la ejecución de la sentencia y como ya analizamos anteriormente en el juicio ordinario y en el sumario se ejecuta la sentencia de la misma manera que en el juicio ejecutivo.

De acuerdo al Art. 436 del Código de Procedimiento Civil, dice: "En este juicio puede el ejecutante interponer los recursos que concede este código para los ordinarios; pero el ejecutado solo puede apelar de la sentencia, y en los demás casos, no podrá interponer aun el recurso de hecho". Pero esta disposición respecto al ejecutado no es absoluto, ya que si

bien el legislador prohíbe al ejecutado ningún otro recurso fuera de la sentencia. Precisamente en la vía de apremio existe una excepción a dicha regla, mediante la cual se permite al ejecutado apelar al auto de calificación de posturas cuando la postura fuere inferior a los dos tercios del avalúo, caso en que puede inclusive interponer el recurso de hecho según el Art. 469 del Código de Procedimiento Civil. Más aun esta misma disposición sería aplicable en favor del ejecutado para el caso de que no habiendo postores en el primer señalamiento el cual de admitirse posturas que no ocurran la mitad del avalúo del bien a subastarse, el ejecutado podrá interponer los recursos de apelación y de hecho del auto que califique tales posturas.

En cuanto al demandante o acreedor al facultarse que puede apelar en el juicio ordinario debemos remitirnos a la norma general de que son susceptibles de apelación las sentencias, autos y decretos, estos últimos cuando tengan fuerza de auto limitándose en todo caso la concesión del recurso de los autos y decretos que no ocasionen gravamen irreparable en definitiva y para entender el alcance de la facultad de apelar del demandante en la vía de apremio respecto a los autos y decretos con fuerza de auto que se dicten en la misma, es preciso considerar que se debe entender por GRAVAMEN IRREPARABLE. (Consiste en que lo dispuesto en una providencia definitiva). El gravamen irreparable, es la relación no a un aspecto subjetivo y personal, sino a una situación objetiva procesal.

Este es el concepto legal, el concepto científico y técnico del gravamen irreparable en definitiva. El gravamen irreparable no se refiere al perjuicio material causado, sea este máximo o mínimo. El gravamen irreparable no tiene significado de daño material, de perjuicio económico de apreciación pecuniaria, como cree el Tribunal de Apelación. De aceptarse semejante criterio jamás existiría gravamen irreparable, porque todo perjuicio

puede ser económicamente reparado si por ejemplo el Juez admite una demanda ejecutiva y pronuncia auto de pago sin que el titulo traiga aparejada ejecución, esta providencia judicial, no causa gravamen irreparable, porque el punto jurídico del mérito ejecutivo del titulo puede y debe ser considerado en sentencia y reparado el gravamen, o la declaración de nulidad del proceso o por el rechazado de la demanda.

2.2.4.4 JURISPRUDENCIA

La ciencia del Derecho. El Derecho científico. La ciencia de lo justo y de lo injusto, se- gún parte de la definición justinianea, que luego se considerará. La interpretación de la ley hecha por los jueces. Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico omitido u obscuro en los textos positivos o en otras fuentes del Derecho. La interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una nación establece en los asuntos de que conoce. La práctica judicial constante. Arte o hábito de interpretar y aplicar las leyes. La Academia agrega una acepción pedagógica: "Enseñanza doctrinal que dimana de las decisiones o fallos de autoridades gubernativas o judiciales". Y otra de jurisprudencia analógica: "Norma de juicio que suple omisiones de la ley, y que se funda en las prácticas seguidas en casos iguales o análogos".

Justiniano definió la jurisprudencia en estos términos, repetidos como pocos: "Divina-rum atque humanarum rerum notitia, justi in-justique scientia". (El conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto). 53

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Al respecto me permito exponer un fallo de la Excelentísima Corte de Justicia. En el juicio CARRANCO JARA, sobre exhibición de un documento; "TERCERA INSTANCIA.- Quito, 5 de enero de 1997 a las tres de la tarde.-VISTOS: El numeral 4to del Art. 987 del Código de Enjuiciamiento en materia Civil; prescribe "Se ejecutaran por apremio las resoluciones que tengan por objeto el incumplimiento de una sentencia ejecutoriada en juicio ejecutivo o sumario; en las reformas decretadas por el Congreso Nacional establece; los fallos expedidos en los juicios sumarios que no se ejecutan por medio de apremio, sea por que la ley no le permite, o por que el acreedor no quiere hacer uso de él, se llevará a efecto del mismo modo que las sentencias dictadas en juicio ejecutivo". Ejecutoriado en el presente caso, el fallo que ordenó la exhibición del documento y demandando el cumplimiento de ese fallo pronunciado en el respectivo juicio sumario, el juez de primera instancia, debió liberar, con sujeción a las disposiciones transcritas, el mandamiento del caso, como se observa tratándose de las sentencias de juicio ejecutivo y no debió sustanciar este juicio innecesario e ilegal.

El cumplimiento, pues, del fallo de exhibición, no es materia de controversia en un juicio ejecutivo, en el cual el demandado puede proponer excepciones e interponer recursos; por que la ley declara expresamente que dicho cumplimiento se llevará a efecto por la vía de apremio; no siendo, en consecuencia, potestativo al juez, dar a la demanda, dar la sustanciación del juicio ejecutivo que la ley no establece para estos fallos, incumbe al Juez ejercer su jurisdicción con estricta sujeción a las disposiciones que determina la forma del procedimiento, y la violación a este respecto, que concierne al origen público, produce el efecto de la invalidez de lo practicado. Además, reconociendo por la ley el procedimiento del juicio no ejecutivo para los casos en que es necesario hasta para el cumplimiento de los fallos, es claro que las sentencias pronunciadas en juicio sumario, aunque produzcan el

efecto de cosa juzgada, no son títulos ejecutivos en los casos en que este procedimiento, y teniendo en cuenta que el juez de primera instancia ha interpuesto el recurso de tercero, se confirma el auto apelado, que el condena al pago de las costas. Devuélvanse.-

2.2.5 EL EMBARGO

El embargo es una decisión judicial en virtud de la cual, la Policía Nacional aprehende el bien, con el fin de que sea el juzgador quien ordene su avalúo, remate y, posteriormente lo adjudique al ejecutante.

Según el Dr. Guillermo Cabanellas nos habla del embargo que "en su excepción procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio; y ejecutivo, cuando su objeto es dar objetividad a la sentencia ya pronunciada".

"El embargo es la aceptación de un bien del deudor al pago del crédito de ejecución", así lo afirma el tratadista. HUGO ALCINA, mientras que el Dr. Héctor Orbe, determina que "es por esto que los efectos procesales del embargo, no obstante su semejanza con otras medidas cautelares, son distintos de aquellos que producen estas.

Los bienes embargados quedan a disposición del Juez de la causa para proceder, mediante el remate o venta en pública, subasta, el pago de la obligación que se ejecuta.

La Corte Suprema de Justicia a través de los fallos dictados en varios juicios, sientan el criterio de que ha de entender por embargo, y al efecto me permito transcribir los siguientes párrafos:

Las gacetas judiciales: 215. 3ª. Serie 141. 4ta Serie, definen lo que es embargo:

1. “El embargo es la ocupación judicial de los bienes del deudor, para el pago debido al acreedor.

2. Esa ocupación surte efecto, al derecho del acreedor para exigir el que, vendidos esos bienes, se les satisfaga ese crédito.

3. Este derecho solo se extingue por las ventas, por el pago, por la declaración del ejecutante de no sostener la tercería; y, por la sentencia expedida contra el ejecutante, sentencia en que se declare que los bienes embargados no han sido, al tiempo del embargo, el dominio del deudor, sino de la propiedad del tercerista o terceristas excluyentes.

4. El haberse estipulado para el pago del precio de la cosa vendida, no obstante a la transferencia del dominio.

5. Perfeccionado el contrato de compraventa e inscrita la respectiva escritura, no cabe la no tradición del dominio, no solo el que pudiera, acaso el vendedor obtener, a la falta de pago del precio la resolución del contrato.

6. Si se decreta y hace el embargo de un bien, mientras este permanece en el dominio del deudor, la tercería excluyente no impide el remate, a menos de probarse que el tercerista fue dueño de ese predio cuando el embargo se practico.

7. Si la resolución retrae las cosas al estado anterior al contrato, ello tiene lugar sin perjuicio de los derechos de terceros.

8. El acreedor hipotecario es tercero respecto de todo cuanto concierne al contrato estipulado, entre vendedor y comprador, acerca de las cosas hipotecarias; que por lo tanto el derecho del acreedor no puede extinguirse en virtud de una sentencia dictada en un juicio al cual no se ha sido llamado, menos aun, cuando la condición resolutoria no aparece, expresa, en la correspondiente escritura; y que, a no probarse el dominio del tercero sobre la cosa embargada, al tiempo del embargo, la tercería, por justificada es inadmisible.

9. El embargo es la ocupación judicial de los bienes del deudor y pagar al acreedor, mediante el remate o sea la venta que el Juez hace de los expresados bienes.

10.La cosa embargada, sea materialmente, o de un acto inmaterial como acción o derecho sufre perjuicio irreparable, ya que la ocupación judicial, le obliga a los modos a litigar en defensa de su derecho, cuando no ha sufrido las consecuencias del remate".

El Código Civil en su Art. 1640 dice: "Lo dispuesto acerca de la cesión en los Arts. 1634 y siguientes, se aplica el embargo de los bienes por acción ejecutiva del acreedor o

acreedores; pero en cuanto a la exención de apremio personal se estará a lo prevenido en la