I Sistema de Solución de Diferencias (SSD)

La OMC establece un SSD que la dota de unas señas de identidad muy acusadas en el ámbito internacional. Es uno de los sistemas jurisdiccionales más perfeccionados, pero es muy asimétri- co.

El análisis de los antecedentes del SSD nos remite al Capítulo VII de La Carta de La Habana que establecía que el mecanismo de solución de diferencias no se agotaba en la Organización Internacional del Comercio, ya que preveía un recurso posterior a la Corte Internacional de Justicia (CIJ). La aparición de un Tribunal Internacional de competencia general dotaba de mayo- res garantías al mecanismo de control. El sistema del GATT en 1947 eliminó el recurso mencio- nado y quedó subsumido en la categoría de solución institucional por decisión de un órgano polí- tico (Fernández Pons, 2006, pág. 61-65).

El mecanismo se encuentra regulado en el Entendimiento relativo a las normas y procedimien- tos por los que se rige la solución de diferencias (SSD), donde se afianza el SSD. Pablo Zapatero (2003, págs. 39-55) ha desarrollado un completo e interesantísimo estudio sobre la OMC, y en concreto, sobre el SSD. Destaca la doble estructura de Paneles y Órgano de Apelación, el sistema procesal establecido y la norma aplicable. Respecto a la primera cuestión, hay un procedimiento central de SSD y otros adicionales, que consisten en los buenos oficios, mediación y conciliación.

206

El Estado sancionado debe reparar el daño en 20 días, si continúa la infracción deberá compensar eco- nómicamente al Estado afectado. Además éste podrá tomar medidas unilaterales en el mismo sector econó- mico objeto de disputa. Si esto no fuera posible podrá desplazar la sanción a otro sector económico. Si tam- poco fuera posible, y en función de las circunstancias, la medida podrá fundamentarse en otro acuerdo.

Procedimientos éstos que no cierran la consulta como inicio del mecanismo de solución de dife- rencias, ni impiden las negociaciones diplomáticas 207. Los Estados periféricos se ven sometidos a mucha presión política y a concluir en negociaciones antes de acudir a los paneles.

El SSD está formado por 27 artículos y cuatro apéndices. Su núcleo central reside en que todo miembro pueda reclamar a otro por medio del mismo y conseguir que se establezcan los términos de la solución de la diferencia. Desde esta perspectiva tienen especial trascendencia una serie de características.

_{Los informes de los Grupos Especiales o Paneles y Órganos de Apelación no son vinculantes}

por si solos ya que requieren la adopción por parte del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) encargado de administrar el SSD. Este filtro político relativiza sus funciones juris- diccionales (Fernández Pons, 2007, pág. 81).

_{Los Grupos Especiales se asimilan a los árbitros internacionales, mientras que la estabilidad}

de los Órganos de Apelación se encuadra en las peculiaridades de los tribunales internacio- nales.

El carácter coercitivo de los informes adoptados es sólo adecuado para los países ricos. El artí- culo 22 establece la compensación voluntaria y acordada por el Miembro ganador o la impo- sición de una suspensión de concesiones u otras obligaciones al Miembro incumplidor. Es un mecanismo muy asimétrico, ya que si el Estado vencedor es empobrecido, la ejecución del informe puede agravar más su situación, pues suspender concesiones u otras obligacio- nes le puede perjudicar, no ocurriendo igual si el ganador es un Estado rico. ¿Cómo va a sus- pender determinadas relaciones comerciales Nicaragua con EEUU para cumplir una reso- lución favorable del Órgano de Apelación? 208. Resulta evidente que los países desarrollados son los que marcan, hayan ganado o perdido, la ejecución de la sentencia puesto que depen- den de su capacidad de negociación y de represalia. Como afirma Remiro Brotons (2001, pág. 304) “en fase de ejecución los informes adoptados por el SSD son, claramente, un meca- nismo para ricos”. La función jurisdiccional queda profundamente erosionada.

Respecto a los árbitros, el panel está compuesto por tres, con posibilidades, con acuerdo de las partes, de ampliarlos a cinco 209. Las decisiones son consensuadas 210, a puerta cerrada, los candi- datos los propone la Secretaría de la OMC y las partes no pueden oponerse. La elección de los can- didatos se nutre de diversas delegaciones nacionales ante la OMC aunque caben expertos de fuera de la institución (profesores, diplomáticos...). Los expertos deben especialistas y tienen que haber realizado alguna de las siguientes actividades: haber integrado un grupo especial, haber presenta- do alegato ante un grupo especial, haber actuado como representante de un Miembro de la OMC o parte contratante del GATT de 1947, haber sido representantes en consejos o comités de cual- quier acuerdo, haber formado parte de la secretaría del GATT, realizado actividad docente o publi- cado trabajos sobre derecho mercantil internacional o política comercial internacional, haber ocu- pado un alto cargo en la esfera de la política comercial en uno de los Miembros211. Es necesario

207

Las etapas del SSD son: consultas, establecimiento del grupo especial, examen de los grupos especiales, apelación, adopción de informes y aplicación. Véase Compés y Martínez (1999, págs. 2-4).

208

En el asunto Comunidades Europeas-Banano III pese a la autorización del Órgano de Solución de Diferencias, Ecuador no adoptó ninguna resolución al resultarle contraproducente para su economía (Fernández Pons, 2006, pág. 429). 209 Art. 8.5. 210 Art. 8.6. 211 Art. 8.1.

asegurar su independencia y su formación y no podrán ser nacionales de los Estados Miembros de los que parte la diferencia.

El Órgano de Apelación estará formado por siete miembros, las sesiones no son públicas, los árbitros deben ser personas de reconocido prestigio y en este caso pueden ser de la misma nacio- nalidad de algún Miembro parte y su actuación debe ser independiente (Raghavan, 2000).

Existe una fuerte contradicción entre la importancia de las normas de la OMC en la vida de los seres humanos, los efectos erga omnes, los mecanismos jurídico-arbitrales previstos, la eficacia de los mismos bajo sanción, la articulación procesal del SSD y su regulación. ¿Por qué no se utilizan criterios similares a los del Tribunal Penal Internacional o el Tribunal Internacional de La Haya? ¿Por qué se sustituye al poder judicial por expertos en comercio? La elección, los conocimientos, la falta de transparencia en el procedimiento... son síntomas evidentes de una manifiesta quiebra en la separación de poderes, pero lo más grave es el carácter coercitivo y sancionador que le dota de plena eficacia jurídica frente a la debilidad de los sistemas internacionales de derechos huma- nos y laborales. Es sorprendente comprobar el distanciamiento jurídico de la Lex Mercatoria de las legislaciones nacionales mientras que en relación a los derechos sociales se mantiene el ámbito nacional como la fórmula más eficaz de la tutela de los mismos. La globalización viene acompaña de la extraterritorialización de la regulación del comercio y de las inversiones y reterritorialización de la regulación de los derechos humanos y laborales, eso sí, bajo las reformas neoliberales.

La norma aplicable por los paneles u órgano de apelación es un tema que desde la perspectiva de la técnica jurídica tiene muchísima complejidad (Zapatero, 2003, págs. 62-127, 416-476). La norma aplicable, párrafo segundo del art. 1.1 y el Apéndice 1 del Entendimiento de solución de diferencias recogen un listado de textos normativos: el Acuerdo por el que se establece la OMC, el propio Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, los Acuerdos Multilaterales relativos al comercio de bienes y Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio y Acuerdos Plurilaterales212. Estos textos cubren un con- junto de sectores como producción de alimentos, servicios bancarios, energía, transporte, teleco- municaciones, farmacia, propiedad intelectual... Es un compendio de 60 acuerdos, anexos, deci- siones y entendimientos interpretativos 213.

La interpretación más vinculada con los textos descritos es la que considera norma aplicable al SSD, las normas de la OMC. Este criterio central no cierra el paso a que de manera tangen- cial, pueda recurrirse a otras normas, como los principios de Derecho Internacional214. El Órgano de Apelación ha ido abriendo paso a los Principios de Derecho Internacional, así, los principios generales de buena fe, abuso de derecho y principio de interpretación evolutiva han sido, teórica- mente, incorporados a los criterios del SSD. En este plano, existe la posibilidad de mayor compa- tibilidad entre los derechos humanos y las normas de comercio, aunque su aplicación sea muy limitada (Pipan, 2006, pág. 140), destacando en este sentido el caso del amianto, ya analizado. Ahora bien, a todos los efectos, la norma aplicable al SSD jerarquiza de factolas normas de la OMC frente a acuerdos o normas que estén fuera de sus contenidos. Es un elemento que reincide en la fortaleza jurídica del ordenamiento de la OMC. Las medidas que limiten el libre comercio, sean

212

La reciente denuncia contra China por no rebajar los aranceles que fija para la importación de piezas de automóvil realizada por EEUU, Canadá y Unión Europea se sustenta en las normas aplicables (El País 16 de septiembre 2006).

213

Pueden obtenerse en http:// www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/legals.htm.

214

Chile y EEUU en el año 2002 cuestionaron que el SSD aplique conceptos jurídicos ajenos a los textos de la OMC, incluso principios del Derecho Internacional, OSD, Contribución de Chile y los Estados Unidos, de 17 de diciembre 2002 (Doc. TN/DS/W/28).

sociales, medioambientales o laborales, deberán ser justificadas. El libre comercio internacional es la regla esencial. En esta línea, las resoluciones del SSD han limitado la tutela del interés público mediante interpretaciones restrictivas de las excepciones del artículo XX del GATT. Así, el Caso Estados Unidos- Pautas para las gasolinas reformuladas y convencional (recurso de Venezuela y Brasil WT/ DS2/ AB7R)215, el Caso Comunidades Europeas-Medidas que afectan las carnes y los productos cárnicos (hormonas) (recurso de los Estados Unidos, WT/ DS 26 y DS 48), el Caso Estados Unidos-Prohibición de la importaciones de determinados camarones y productos del camarón (recurso de la India, Malasia, Pakistán y Tailandia, WT/ DS 58)216, Estados Unidos- Restricciones a la importación de atún (recurso de México GATT DS/ 21, informe no adoptado) y el Caso Comunidades Europeas-Régimen para la importación, venta y distribución de bananas (recurso de los Estados Unidos, Ecuador, Guatemala, Honduras y México, (WT/ DS 27). Las reso- luciones descritas han marcado líneas generales en la jurisprudencia, y tienen en común que el interés público queda supeditado a las reglas comerciales, y que los derechos humanos laborales fundamentales y medioambientales quedan sometidos al libre comercio. Las últimas tendencias jurisprudenciales de la OMC reinciden en cómo los tribunales “deciden sobre su jurisdicción y que el artículo XX del GATT cubre todas las normas que forman parte del ordenamiento interno de un país, incluso las de origen internacional” (Cortázar Mora, 2006, pág. 287). Esta afirmación no impide que, de manera excepcional, se haya recurrido al Derecho Internacional más allá de sus meros fines hermeneúticos. El mecanismo de SSD y el conjunto del sistema comercial de la OMC subordina los intereses nacionales a los del capital.

Un hipotético ejemplo residiría en la denuncia de EEUU contra Tanzania por la protección de su industria textil, que supuestamente viola la normativa constitutiva de la OMC y afectaría a los intereses de las empresas transnacionales de ropa de segunda mano. Esta denuncia podría obligar a Tanzania a abrir sus fronteras y dejar de gravar la ropa de segunda mano con aranceles, cuotas... lo que daría lugar a la desarticulación de la industria y a la destrucción de miles de puestos de tra- bajo (lo que provocaría una quiebra de derechos humanos y laborales fundamentales) por la impo- sibilidad de competir con los costes y novedadde la ropa de segunda mano. Este último argumen- to no tiene cabida en el derecho aplicable en los paneles, es ajeno a las normas de la OMC, y los expertos carecerían de conocimientos relacionados con otros ordenamientos internacionales apli- cables (Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional del Trabajo) 217. Existen posiciones más matizadas como la de Fernández Pons (2007, pág. 193) que considera “que los argumentos basados en normas ajenas a los acuerdos abarcados no dejan de incidir en los comportamientos de los Miembros. Tales argumentos condicionan sus decisiones de presentar o no una reclamación, suspenderla o alcanzar una solución mutuamente aceptable, revelando que la percepción del Derecho Internacional que tienen los Miembros no es tan compartimentada como, en principio, la proliferación de jurisdicciones parece sugerir”.

215

Venezuela y Brasil alegaron que sus empresas resultaban discriminadas respecto a las estadounidenses. Se les exigía de manera arbitraria más requisitos que a las empresas nacionales. En cualquier caso, el libre comercio se impuso al medioambiente y, a su vez, éste fue utilizado con fines proteccionistas.

216

En el caso del camarón, las obligaciones impuestas a los pescadores estadounidenses y extranjeros eran similares, pero se consideró que lo importante era armonizar los estándares legales y limitar la libre circu- lación de mercancías como último recurso. Se consideró que EEUU no había agotado todas las opciones alternativas (García López, 2007, pág. 234).

217

El Órgano de apelaciones de la OMC falló en 1997 a favor de EEUU frente a la India en relación a los intereses de las multinacionales farmacéuticas respecto a la producción de genéricos. Los intereses de éstas primaron sobre el derecho a la salud y el interés general. Decisión AB-1997-5 WT/ DS50/ AB/ R del Órga- no de apelación de la OMC, 13 de diciembre 1997.

Por ultimo, el SSD no es ajeno en sus resoluciones, ni en la selección de las mismas, a lo que se ha denominado capturas del sistema de solución de diferencias(Zapatero, 2003, pág. 453). La pre- sentación de consultas es directamente proporcional a la capacidad de presión de las corporacio- nes y grupos económicos públicos y privados. La poca transparencia de los procedimientos des- arrollados a puerta cerrada favorecen está dinámica de poder, junto a los comportamientos de los gobiernos, especialmente de sus aparatos económicos, que presentan denuncias en función de la oportunidad política o de intereses de las transnacionales. Las amenazas a los países periféricos frente a posibles consultas son otra de sus estrategias.

El balance de decisiones adoptadas en el marco de SSP nos permite apuntar que la "columna vertebral del sistema de comercio multilateral" 218necesita revisar algunas cuestiones de procedi- miento, ya que la balanza se inclina en contra de los países del Sur, a los que ha correspondido rec- tificar sistemáticamente y de una manera muy poco equilibrada (Singh, 2004).

_{Se propone separar las secretarías que sirven a los grupos de expertos y frenar la presión que}

de factoejercen sobre los mismos, así como garantizar que los derechos de los países del Sur sean tutelados durante el desarrollo del procedimiento (Chakravarthi, 2000).

_{El SSP es muy costoso para los países empobrecidos, lo que genera un fortísimo desequilibrio.}

Las ayudas económicas llegan con mucho retraso (Singh, 2004).

_{Los grupos especiales, como órganos de apelación, realizan interpretaciones sustanciales,}

prácticamente legislan, de los acuerdos de la OMC. Además, la desconfianza aumenta al detectar que grupos diferentes a los integrantes del Órgano de Apelación transcriben párra- fos idénticos sobre funcionamiento, aunque los casos sean distintos (Lal Das, 2000). Un ejemplo concreto. El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC (ASMC) busca como objetivo eliminar cualquier intervención del Estado a través de sub- venciones en materia de exportaciones. El artículo 1 define expresamente el concepto de subvención o subsidio, de donde se deducen, tal y como lo hace la jurisprudencia de la OMC, dos elementos; contribución financiera del gobierno y que con ello se otorgue un beneficio. Pues bien, los tribunales de la OMC han interpretado de manera muy expansiva el concepto de contribución financiera a pesar de que sus contornos quedan delimitados normativamente. El artículo 1.1.i. establece literalmente, “cuando la práctica de un gobier- no implique una transferencia directa de fondos (por ejemplo, donaciones, préstamos y aportaciones de capital) o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos.” Los tri- bunales indican expresamente que, más allá de la normativa, lo importante es la finalidad del ASMC que no es otra que prevenir las distorsiones del mercado Por tanto, la contribu- ción financiera de un gobierno no es sólo la mera transferencia activa de fondos, sino la compra estatal, la transferencia de bonos o cuando la Administración ofrezca un servicio para una empresa (Barbosa y Bernal 2007, págs. 163-164) 219.

_{El Órgano de Apelación ha establecido un procedimiento para la participación de no miem-}

bros de la OMC. Ha aceptado informes amicus curieen una apelación. Consideró acepta- ble que la industria siderúrgica de EEUU presentará informes ante el Órgano de Apelación (Chakravarthi, 2000 y Raghavan, 2001).

218

Término utilizado en el año 2000, por Mike Moore ex presidente de la OMC.

219

WT/ DS46/RW/2 Apellate Body Report on Brazil-Aircraft; WT/DS46/RW/2 Panel Report on Brazil- Aircraft; WT7DS236/R Panel Report on US-Softwood Lumber III.

_{Los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación deberían no inmiscuirse en la autoridad de}

los organismos políticos de la OMC en sus resoluciones, para no alterar por la vía interpre- tativa el equilibrio inestable de derechos y obligaciones establecidos en la OMC (Lal Das, 2000).

_{Las posibilidades de éxito para los países periféricos vienen muy condicionadas por la elec-}

ción de los asesores y especialistas220, ya que se han creado verdaderos equipos de aboga- dos internacionales, cuyos costes se convierten en verdaderos problemas para los países empobrecidos. Su poder político y económico les sitúa en la órbita de influencia de las empresas transnacionales (Özden, 2005).

_{En relación con la asimetría que acompaña a la ejecución de las resoluciones del SSD, el}

Grupo Africano ha propuesto que, cuando se recurra a la suspensión de concesiones, todos los miembros de la OMC deberían estar en posición de suspender colectivamente la medi- da a un Miembro desarrollado221.Esta tesis ha sido avalada por los Países Menos Adelantados, que proponían un principio de responsabilidad colectiva222.

EEUU y Chile han propuesto medidas en sentido contrario, al pretender que las partes dispon- gan de mayor flexibilidad para resolver las diferencias y de mayor control sobre el proceso de adopción de la resolución, mediante la posibilidad de impartir orientaciones adicionales a los órganos resolutorios y eliminando de mutuo acuerdo partes del informe, o por medio de adopcio- nes parciales del mismo. Se propone un sistema bilateral de resolución que desequilibraría a favor de los países ricos, aún más, el sistema actual.