III El Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones CIAD

Desde una perspectiva más técnica, el arbitraje, junto a la negociación entre las partes, y la juris- dicción nacional del Estado receptor, son los medios de solución de controversias en inversiones. El arbitraje es la solución generalizada a partir de los años ochenta. Solución establecida tanto en los contratos como en los tratados bilaterales.

Frente a los jueces nacionales, de los árbitros se valora especialmente su condición de expertos en la materia (García Rodríguez, 2005, pág. 253). Los arbitrajes pueden ser ad hoco instituciona- les. Hay mayor libertad para incidir en el primero, pero mayor seguridad jurídica en el procedi- miento respecto al segundo de los sistemas. Desde la perspectiva de los tratados bilaterales la ins- titución más importante es el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y las reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI). No obs- tante, existen otras instituciones como la American Association Arbitration, la Cámara de Arbitraje de Estocolmo, la Cámara de Comercio Internacional y la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (Vives Chillida, 1998)227.

Sus características fundamentales residen en la facultad de la que disponen las empresas trans- nacionales para demandar directamente ante el tribunal arbitral, normalmente el CIADI, al Estado receptor. En la desvinculación del inversor respecto al ejercicio o no de la protección diplomática por parte del Estado de origen, el inversor no tiene que agotar los mecanismos jurídicos internos: puede elegir los tribunales nacionales del Estado receptor o los tribunales arbitrales, siendo una elección excluyente. Cabe, incluso, la interpretación fundada en la resolución del CIADI (asunto Malfecini C. España 2000) (García Rodríguez, págs. 335-364) sobre –por ejemplo – sustraerse el inversor, por medio de la cláusula de nación más favorecida, de la obligación de someterse en pri-

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En esta materia destacan las siguientes publicaciones. García Rodríguez (2005, págs. 249-421), Feldstein de Cárdenas (2005), Granato (2005, págs. 37-559).

mer lugar a los tribunales nacionales, obligación regulada en algunos tratados bilaterales. Incluso el Mecanismo Complementario aprobado en 1978 permite que el CIADI pueda intervenir cuan- do sólo una de las partes se encuentre protegida por las normas del arbitraje. A todas estas prerro- gativas 228, debemos añadir que los laudos arbitrales, en relación con su eficacia jurídica, se ven reforzados por el Convenio del CIADI. Tienen fuerza ejecutiva en el territorio de los Estados parte (Granato, 2005, págs. 37-55). En cualquier caso sus reglas no responden a procedimientos judicia- les, se encuadran dentro de los acuerdos privados, aceptables entre particulares pero deslegitima- dos ante conflictos entre Estados, garantes del interés general, y personas privadas. En este caso, la privatización del Derecho afecta directamente a las mayorías sociales.

En América Latina la doctrina Calvo o Dago ha mantenido durante un tiempo la primacía de la soberanía nacional. Las intervenciones militares europeas generaron la defensa de los intereses nacio- nales frente a los inversores extranjeros, que debían recibir el mismo trato que el inversor nacional, siendo los órganos jurisdiccionales nacionales los que debían dirimir las controversias (Granato, 2005, pág. 37). Los gobiernos latinoamericanos, durante la década de finales de los ochenta y noventa aban- donaron la doctrina mencionada y fueron asumiendo los tribunales arbitrales como algo inevitable.

Como afirma Teitelbaum (2004a, pág. 18), "Los tribunales arbitrales internacionales han sufri- do una evolución paralela al proceso de mundialización capitalista: concebidos inicialmente para dirimir conflictos entre Estados o de derecho privado, nacional e internacional, entre particulares; fueron ampliando su jurisdicción a los conflictos entre Estados y particulares. En este último caso primero solo se ocuparon de las controversias surgidas en la interpretación y aplicación de contra- tos y luego se extendieron a la responsabilidad extracontractual de derecho privado hasta alcanzar la esfera de derecho público". El presidente de la dirección del CIAI, Fortier (2007, pág. 1) entien- de que “el arbitraje existe sólo con un propósito; servir al hombre de negocios”.

El gobierno de Bolivia ha decidido abandonar el arbitraje del CIADI, ya que no es una garan- tía para el Estado, sino para los inversionistas 229. Desde la perspectiva jurídica, la confrontación entre la adhesión -el 12 de agosto de 1994- al convenio del CIADI por la Ley Ratificatoria 1.593 y la Constitución de Bolivia es clara. El artículo 24 de la Constitución establece que “las empresas y súbditos extranjeros están sometidos a las leyes bolivianas, sin que en ningún caso puedan invo- car situación excepcional ni apelar a reclamaciones diplomáticas”. El CIADI se encuentra bajo las características de tribunal excepcional para las empresas extranjeras, ya que los inversionistas nacionales se encuentran al margen del mismo. Por otro lado, los Contratos de Riesgo Compartido reconocen esta situación excepcional. El artículo 30 regula, expresamente, que “los poderes públi- cos no podrán delegar las facultades que les confiere esta Constitución” y el artículo 116 y 118. I. 7 establece como atribuciones de la Corte Suprema de Justicia la de “resolver las causas contencio- sas que resulten de contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y las demandas contencioso-administrativas a las que dieren lugar las resoluciones del mismo”. Por último, el artí- culo 135 y 228 regulan que “todas las empresas establecidas para explotaciones, aprovechamiento o negocios en el país se considerarán nacionales y estarán sometidas a la soberanía, a las leyes y a

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A las prerrogativas mencionadas se pueden añadir aspectos procesales como la inexistencia de vistas orales, de acceso a las actuaciones (lo que impide tomar contacto con los elementos básicos del litigio y sor- prende en la era de importantes avances tecnológicos en cuestiones de información), de apelaciones, de acu- mulación de causas similares. En relación a ésta última el CNUDMI resolvió un mismo asunto de manera totalmente opuesta ya que al afectar a dos Tratados Bilaterales diferentes dio lugar a dos demandas también distintas. En una de ellas resolvió en contra y no generó indemnización alguna, y en la otra obtuvo el deman- dante 300 millones dólares de indemnización (UNCTAD, 2005, pág. 17).

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El 29 de abril de 2007 los países miembros del ALBA denunciaron al CIADI y declararon retirarse del mismo ya que no garantiza el derecho soberano de los pueblos a regular la inversión extranjera en territo- rio nacional. Noticias Bolivia, Cancillería-Tratados, 9 de mayo 2007.

las autoridades de la República” y “la Constitución Política del Estado es la ley suprema del orde- namiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencias a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”. El CIADI queda fuera de este man- dato230. La legitimidad internacional queda también en cuestión, ya que principios y derechos básicos del Derecho Internacional, como el derecho a la autodeterminación de los pueblos, la igualdad de las naciones y la no intervención en asuntos internos, quedan afectados por las prác- ticas procesales y resoluciones del CIADI (Quiroga, 2007).

La sentencia del Tribunal Constitucional 0031/2006, de 10 de mayo de 2006, declaró constitu- cionales las Leyes 1.132, 1.593, 1.535, 1.897 y 2.360 que ratifican los Convenios y Tratados Bilaterales de Inversiones firmados por Bolivia con Argentina, Reino Unido, Países Bajos, Francia, España y Estados Unidos. El objetivo de la sentencia garantiza el pago de una compensación, rápi- da, efectiva y adecuada en el caso de eventuales nacionalizaciones o expropiaciones llevadas a cabo por el gobierno de Bolivia y considera al CIADI el tribunal arbitral competente. El argumento cen- tral utilizado fue la aplicación del “pacta sunt servanda” del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según el cual “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

El Tribunal Constitucional no consideró ni el artículo 46 de la Convención de Viena (“puede ser causa de nulidad de un Tratado si ha sido celebrado en violación manifiesta de una norma de impor- tancia fundamental del derecho interno de una de las partes que celebró el Tratado”), ni el artículo 53 de la misma, que entiende nulo todo tratado que en el momento de su celebración confronte con una norma imperativa de Derecho Internacional General, que sólo podrá ser modificada por norma posterior de igual rango. Es decir, el Tribunal Constitucional no tuvo en cuenta, en aplicación del artículo 46 de la Convención de Viena, la violación de los artículos 24, 30, 116, 118. I. 7, 135 y 228 de la Constitución boliviana. Además, la violación de los artículos 46 y 53 de la Convención de Viena se suma a la de los artículos 16 y 7 de las normas regionales de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y del Pacto de Bogotá, respectivamente (Ochoa Urioste, 2006).

Los tratados bilaterales que consideren al CIADI la jurisdicción competente deberán ser denunciados. En cualquier caso, el CIADI queda excluido como jurisdicción ad hocy exclusiva. El arbitraje confronta con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el ordenamiento constitucional boliviano, sobre todo en un proceso constituyente. La aplicación formalista que rea- liza el Tribunal Constitucional de Bolivia se contradice con la ratio legisdel nuevo proceso y con el mandato constitucional e internacional de tutela de los intereses de las mayorías sociales de Bolivia. Las relaciones de poder impregnan sus decisiones, pese a disponer de un bagaje normati- vo, constitucional e internacional de los derechos humanos, suficiente como para romper la arma- dura jurídica neoliberal. Los derechos de propiedad se imponen a los del pueblo boliviano. No obstante, el Gobierno de Evo Morales puede encontrarse con dificultades, ya que si se producen desencuentros con las empresas transnacionales, y más si están sus derechos blindados por trata-

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En el encuentro de organizaciones sociales, procuradores gubernamentales y negociadores de Tratados de Libre Comercio, reunidos en Buenos Aires el 29 de septiembre de 2005 llegaron, respecto a los centros de arbitraje, a la siguiente conclusión, “restan capacidad del Estado para legislar e imponer políticas públi- cas que garanticen que la Inversión Extranjera Directa contribuirá al desarrollo local. A la vez, conceden amplios derechos y privilegios a las empresas a costa de los derechos de la población”; por otra parte, “los Tratados Bilaterales y Tratados de Libre Comercio abren la puerta para que inversionistas descontentos, ten- tados de culpar de sus fracasos financieros o empresariales a normativas gubernamentales, demanden a los Estados en tribunales que funcionan al margen de los sistemas judiciales nacionales, a puertas cerradas y sin participación social, exigiendo fortunas como compensación por supuestos daños y perjuicios. Este mode- lo que privilegia tanto al inversor extranjero debe ser modificado y no repetirse en nuevos acuerdos” (Quiroga, 2006, pág. 129).

dos bilaterales y reenviada su tutela al CIADI231, puede considerarse unilateral la decisión de aban- donarlo. De ahí que Bolivia deba salirse del CIADI y denunciar todo tratado de inversiones que lo sustente. Vía que el propio Tribunal Constitucional reconoce como salida alternativa.

El caso de Argentina es ilustrativo en este sentido. La ley de Emergencia Económica aprobada en 2002 autorizaba al gobierno a renegociar los contratos, la devaluación, la pesificación y la dexindexación de tarifas, lo que justificó las múltiples demandas interpuestas por las empresas transnacionales. Éstas alegaban la violación de los contratos y tratados bilaterales. El gobierno de Argentina defendió la vía judicial nacional y el control de constitucionalidad de los tribunales argentinos (Rosatti, 2003 y 2004). Tesis apoyadas por la situación de emergencia y la necesidad de compartir el ajuste con las transnacionales (Mortimore y Stanley, 2006, págs. 26-27). Esta segun- da tesis es la única que puede tener cierto eco en los arbitrajes del CIADI232ya que la de la sobe- ranía judicial ha sido reiteradamente rechazada.

El Hage (2006, pág. 347) manifiesta una posición muy favorable al CIADI relacionada con el caso de Bolivia, “Según el Derecho Internacional de las inversiones extranjeras, la Constitución que formula la Asamblea Constituyente deberá mantenerse dentro de los márgenes que le están prescritos por sus 17 APRIS y por el Convenio del CIADI. En caso de que la nueva Constitución violara estas obligaciones, el Estado boliviano enfrentaría arbitrajes internacionales ante el CIADI y, de no cumplir sus laudos, estaría sujeto al ejercicio de la protección diplomática por parte del Estado de nacionalidad del inversor extranjero perjudicado, quién además quedaría legitimado para ejercer medidas coercitivas contra Bolivia. Asimismo, teniendo en cuenta que el CIADI es un organismo que conforma el Grupo del BM, es de suponer que las posibilidades de obtener crédi- tos ante dicho organismo se verían sensiblemente discriminadas para el Estado de Bolivia”. El determinismo jurídico al que somete al pueblo de Bolivia frente a los intereses de las transnacio- nales, se expresa jurídicamente en la superioridad jerárquica de los APRIS (Tratados Bilaterales) sobre la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El poder de las empresas transnacionales como inversores extranjeros es muy superior al de los Estados receptores periféricos. Las contradicciones entre el interés general, las políticas públicas de los gobiernos y los intereses económicos de las multinacionales, serán valoradas habitualmen- te por el CIADI-BM, es decir, por expertos en comercio internacional desvinculados totalmente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo. Así, Aguas del Tunari-Bechtel demandó a Bolivia por una suma de 25 a 100 millones de dólares, aun- que no invirtió ni medio millón en el país, ya que el CIADI permite compensaciones no sólo por la expropiación física sino también por el lucro cesante. Las graves protestas sociales en el conflic- to del agua no fueron tenidas en cuenta.

A partir de aquí, los privilegios procesales de que disponen las multinacionales son desequili- bradores. Así resultan la elección del foro, el no agotar los recursos judiciales internos, (requisito imprescindible para acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a los Comités de los Pactos Internacionales), utilizar el tribunal arbitral como instancia de apelación233 e, incluso, la falta de previsión formal por la que el Estado receptor pueda demandar al inversor extranjero234.

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Así lo establece, por ejemplo, el Acuerdo para la Promoción y la Protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Bolivia, en su artículo 11 apartado segundo.

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Son numerosos casos por resolver y por el momento en uno ha sido aceptada y en otro rechazada (Zabalo, 2007, pág. 19).

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Caso Haas y Calmark Comercial en que éste, invoca el artículo 11 del TLCAN, solicitando la constitu- ción de un tribunal arbitral ya que tuvo un fallo contrario de un tribunal local mexicano.

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Algunos datos ratifican los privilegios de las empresas transnacionales en el CIADI (Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas, 2007):

De los 232 casos planteados, 230 han sido de empresas transnacionales contra Estados. Hasta febrero de 2007 se han atendido 109 (entre los concluidos y en proceso) y en el 74% de los casos los demandados son naciones pobres; en el 19% países en desarrollo y 1,4% son naciones ricas. El 36% de los asuntos terminaron a favor de los inversionistas privados y el 34% negociados al margen del arbitraje con compensaciones para el inversor. El país más demandado ha sido Argentina con 42 demandas (39 relacionadas con la crisis del “corrali- to” en 2001).

De 110 casos, solo en dos se permitió audiencia pública, pese al carácter de interés general, puesto que se tratan cuestiones relacionadas con la explotación de recursos naturales y ser- vicios esenciales. Las Reglas de Arbitraje del CIADI hasta el 2006 exigían autorización de las partes para la participación y las audiencias públicas, así como para las comparecencias amicus curiae. La reforma del 2006 ha modificado en parte estos requisitos, pero los países desarrollados se opusieron a que fuera el tribunal quien permitiera la presencia de terceros, manteniendo lo que -en definitiva- es un veto235. La falta de transparencia choca con las numerosas convenciones que relacionan esta quiebra procesal con la corrupción (Nino, 2006, pág. 28). Incluso el acceso a datos generales resulta muy complejo, ya que únicamen- te el CIADI dispone de un registro público de demandas interpuestas cuyo contenido es muy limitado y no incluye ni el fallo ni el importe de la indemnización (Zabalo, 2007, pág. 12). Por otra parte, la mayoría de las audiencias se llevan adelante en países desarrollados, lo que dificulta la transparencia y encarece los costes.

Respecto a las indemnizaciones, los 21 casos de demandas inversor-Estado que han conclui- do en 2006 llegaban a los 1.630 millones de dólares. Han dado la razón a cuatro demandan- tes y en otros dos no han fijado la indemnización. Las cuantías son de 76,2 millones de dólares para ADC contra Hungría, 165 para Azurix contra Argentina (UNCTAD, 2006c, págs 5-6), 71 millones de dólares, más intereses, de Ecuador a Occidental y los 824 millo- nes, más 10 de costas, de Eslovaquia a CSOB, ambos en 2004 (Zabalo, 2007, págs 14-15). La empresa Occidental ha solicitado una indemnización de 3.000 millones de dólares al gobierno de Ecuador, ya que éste decidió dar por terminado su contrato en mayo de 2007. Los costes del procedimiento arbitral son muy altos para los países empobrecidos. Un asun- to no demasiado trascendente puede costar hasta tres millones de dólares en pagos de honorarios de árbitros, expertos, abogados y viajes.

La neutralidad del CIADI está en cuestión, ya que el Banco Mundial (BM) tiene en el seno de su estructura entidades de crédito (BIRF Y y AIF), oficinas de garantía para los inver- sionistas extranjeros (OMGI) y de financiamiento a la inversión (CIF)236. Además, los reglamentos del tribunal arbitral establecen que está formado por tres árbitros dos de ellos elegidos por las partes y el tercero por el propio CIADI. Los árbitros son, en muchas oca- siones, jueces y, en otras, abogados de parte de las empresas transnacionales. La indepen-

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La tesis del veto, en Watered changes to arbitration, Bretton Woods Project, Boletín núm. 50, 21 de 12 2006.

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Las relaciones del Banco Mundial con el CIADI cuestionan su neutralidad, ya que los inversionistas que presentan demandas suelen ser clientes del Banco, también los demandados suelen serlo, pero en este caso, con fuertes endeudamientos, el Banco Mundial puede ser accionistas en transnacionales que reclaman ante el CIADI y el inversionista además puede haber comprado garantías para prevenir los riesgos al Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones del Banco Mundial.

dencia y la imparcialidad son características que deben estar en todos los órganos con com- petencias jurisdiccionales y de las que el CIADI carece (Quiroga, 2006, pág. 126; Anderson y Grusky, 2007, págs. 6-7).

El cuadro siguiente recoge la asimetría existente entre demandantes, empresas transnacionales y demandados, países empobrecidos.

Cuadro 13.Fuente: Anderson y Grusky, 2007, pág. 5.

Dos casos concretos ilustran la filosofía que impregna la jurisprudencia del CIADI 237. El ante- rior presidente de Venezuela, Caldera, firmó en 1996, como consecuencia de la privatización de servicios públicos, un contrato de concesión del servicio de explotación de autopistas a la empre- sa AUCOVEN. El gobierno de Hugo Chávez, ante las protestas sociales, inició un procedimiento administrativo de revisión de nulidad de la concesión efectuada por el gobierno anterior. Se com- probaron vicios de nulidad en la resolución que adjudicaba la concesión y en el contrato mismo. Se iniciaron acciones legales ante la Corte Suprema de Venezuela. La empresa demandó ante el CIADI al gobierno por las pérdidas registradas, al no aceptar la Administración ninguna subida del peaje, a raíz de las protestas sociales (Caso nº ARB/00/5). El fallo de 23 de septiembre de 2003, penalizó al gobierno a pagar sumas elevadísimas como sanción y resarcimiento de los daños pro- vocados y a cesar el gobierno en su conducta. El CIADI consideró que las protestas fueron violen- tas, más allá de sus competencias, y obvió las justas reivindicaciones de la mayoría de la población de Venezuela frente a los intereses de la empresa multinacional. No se pronunció sobre la legitimi- dad de la medida, del aumento del costo del peaje y de sus efectos sobre las deterioradas economí-