Otra disposición internacional que vale la pena aludir es la contenida en el artículo 17.2 del CDB, que obliga a las partes contratantes al intercambio de información, que, entre otras cosas, comprende el intercambio de conocimientos autóctonos y tradicionales, por sí solo y en combinación con las tecnologías, lo cual conlleva a que, dos o más partes contratantes, llámese Estados partes, tengan la misma información sobre uno o varios conocimientos tradicionales, lo que facilita la aplicación de un régimen sui géneris común internacional de protección para los conocimientos tradicionales.
También lo dispuesto por el citado artículo 17.2 debe ser interpretado como una medida de protección adecuada para la continuidad social, cultural y económica
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de los pueblos indígenas, que son los garantes de los conocimientos tradicionales y las innovaciones tecnológicas.
Por consiguiente, tales aspectos significan la prevención de fenómenos que amenacen dicha continuidad, así como la puesta en marcha de medidas que las vigoricen, entre las que deben contemplarse la información apropiada, la formación de personal, la promoción de dichos conocimientos en los contenidos escolares o de estudios.
Además, se han visualizado normas internacionales y comunitarias que han generado debate, ya por su falta de técnica legislativa en cuanto a la claridad y la precisión o por ser contradictorias, tales como las contenidas en los artículos 35 de la Decisión 391 de la CAN y 15.5 del CDB, que se refieren al consentimiento informado previo, así como al acceso y la transferencia de tecnología, que se abordará sumariamente a continuación, por sus conexiones directas con los conocimientos tradicionales y los intereses de los pueblos indígenas.
En efecto, el artículo 35 de la Decisión 391 de la CAN establece el acceso a los recursos genéticos o sus productos derivados con un componente intangible,102 por medio de un contrato de acceso y un anexo suscrito por el proveedor del componente intangible y el solicitante, empero la falta de técnica legislativa en la redacción del artículo invocado ha suscitado que se genere un debate, en la medida en que hay duda si es el pueblo indígena o el Estado quien debe suscribir el anexo al contrato principal de acceso al recurso genético.
102 “Componente intangible: Todo conocimiento, innovación o práctica individual o colectiva, con
valor real o potencial, asociado al recurso genético, o sus productos derivados o al recurso biológico que los contiene, protegido o no por regímenes de propiedad intelectual”. “Recursos genéticos: Todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial”. Artículo 6 del Reglamento al Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos.
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Por este motivo, Martha Gómez Lee se pregunta “qué sucedería si las comunidades proveedoras del componente intangible no usan el consentimiento fundamentado previo (CFP) para suscribir el contrato: ¿es suficiente que el Estado lo haga?”103
Bajo aquella perspectiva, el más idóneo para suscribir el anexo al contrato principal de acceso al recurso genético con un componente intangible es el pueblo indígena, por ser el creador del conocimiento asociado al recurso genético y dueño del territorio ancestral.
En este sentido, la posición de la COICA fue clara cuando determinó que la garantía del principio del consentimiento fundamentado previo concierne a las comunidades indígenas afectadas donde se aplican sus conocimientos, por lo que propuso que una norma sui géneris debería regular que el consentimiento fundamentado previo sea otorgado a sus prácticas consuetudinarias para impedir acuerdos individuales de acceso; inclusive para el tema de los contratos de acceso a los recursos genéticos advierte que no implica per se una licencia para utilizar los conocimientos tradicionales, si previamente no se cuenta con un proceso de consulta y consentimiento fundamentado previo otorgado por los pueblos indígenas.
Sin embargo, teóricamente existen dos posiciones al respecto, la primera que postula que el principio del consentimiento fundamentado previo está a cargo del pueblo indígena, pues el artículo 15.5 del CDB establece que tal principio se someterá a la Parte Contratante que proporciona recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa, lo que remitiría al artículo 8(j) del CDB, que habla de obtener “la
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aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas”, que no son sino los pueblos indígenas.
En tanto que la segunda postura pregona que el acceso a recursos genéticos es un tema que solo concierne a los gobiernos, lo cual estaría más en consonancia con lo que dispone el artículo 15.1 del CDB, en virtud de los derechos soberanos de los Estados, confiere a los gobiernos nacionales la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos; asimismo, el invocado artículo 15.5 del CDB habla de Parte Contratante, esto es, Estados que proveen los recursos genéticos; esta última postura la asume el Reglamento Nacional al Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos ecuatoriano, tal como se expondrá en el tercer capítulo.
Otro tema polémico es el relativo a la obligación para los contratantes de transferir tecnología que prescribe el artículo 16.1 del CDB, sobre todo, debido a que tal disposición abriría un debate en torno a la conveniencia o no de entregar regalías a un ente estatal, fruto de un convenio de transferencia de tecnología de uso de conocimientos tradicionales entre una empresa multinacional y un organismo gubernamental; o, si bien, lo más pertinente es que la transferencia de tecnología ocurra por medio del régimen de protección para los secretos comerciales, concediéndole una licencia a una persona jurídica, para que adquiera un compromiso de confidencialidad y una regalía.
Empero, tanto por intermedio de una empresa privada, llámese ONG o fundación comunitaria, o a través del Estado, existen serios riesgos de que los beneficios económicos nunca lleguen a las manos de su legítimo destinatario: el pueblo indígena, pero desde la visión del autor de esta tesis, existen aún más inconvenientes si se entregan los beneficios económicos a una organización no gubernamental, ONG o corporación privada, sobre todo, debido a la falta de control
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y vigilancia que en términos generales pueden tener tales entidades no gubernamentales; en este sentido, los Estados y sus entes, al menos, están sometidos al control social y, finalmente, al control ciudadano, su juez ulterior; todo depende, eso sí, de la transparencia con que se maneje en cada caso.
Mientras tanto, también desde el punto de vista del autor de este trabajo, si los beneficios económicos son entregados directamente a los pueblos indígenas, debe existir un ente de control interno en las comunidades –conformado tanto por miembros del pueblo, como por funcionarios públicos del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI)– que supervigile que tales regalías sirvan para el desarrollo de todo el pueblo y no únicamente de sus dirigentes o cabezas visibles.
Además, mientras no se tenga una normativa interna de protección para los