Introducción: Lo Jurídico Como Punto de Partida de la Discusión de la

Discusión de la excepcionalidad.

La primera discusión que se pone de presente en el estudio de la excepcionalidad es si ésta es una figura eminentemente jurídica o si por el contrario es una figura política. A partir de lo anterior se presenta la dicotomía de una figura que no es posible enmarcar indefectiblemente en una de las ciencias mencionadas anteriormente.

Edgar Bodenheimer, abogado alemán emigrado a Estados Unidos durante la época del régimen Nazi, define el derecho como el punto medio entre la anarquía y el despotismo. A partir de lo anterior se puede iniciar la discusión sobre la pertinencia del derecho como uno de los elementos de la política. Las normas, el derecho, podría ser considerado como una tecnología de sometimiento, de dominación. Por lo tanto, ¿Es viable que a través del derecho se limiten las potestades del Estado, que es el ente que detenta el poder? Si nos atenemos a la postura de Bodenheimer, la función principal del derecho es la de limitar el poder absoluto de los gobernantes, y a partir de lo anterior regular las relaciones entre la sociedad. Por lo tanto, el derecho abarca, desde la forma de presentar las reclamaciones ante el Estado, los conflictos que puedan surgir en el discurrir de la vida, hasta las relaciones sentimentales a través del matrimonio.

La caracterización del Derecho para Bodenheimer como punto medio es la

siguiente: “para evitar la anarquía, el derecho limita el poder de los individuos

particulares; para evitar el despotismo, enfrena el poder del gobierno”

(Bodenheimer, 1997, p. 28). De la misma manera, Bodenheimer presenta la

diferencia entre poder y derecho: “el poder representa, en el mundo de la vida social, el elemento de lucha, guerra y sujeción. El derecho por su parte

Lo que no tiene en cuenta Bodenheimer es que el derecho para poder representar el elemento de compromiso, paz y acuerdo, tiene precederse de un involucramiento de todos los estamentos sociales antes de ser un elemento mediador de las conductas humanas y estatales.

Por el abarcamiento que hace el derecho, mediante regulación, de todas las actividades humanas, para determinar el correcto comportamiento del sujeto, sea por el lugar geográfico donde ejecuta la acción, o sea por el tipo de acción que ejecuta, también abarca al Estado mismo y sus relaciones con los habitantes del territorio al que circunscribe su poder. Por lo tanto, el derecho pretende regular las relaciones de poder que se establecen entre el Estado

(constituido por los ciudadanos) y los sujetos sometidos “voluntariamente” a las

condiciones de convivencia establecidas por el primero.

Para el análisis presente lo que interesa es la relación del Estado con los sujetos de derecho, no necesariamente ciudadanos, porque como veremos más adelante, el imperio de la Ley está limitado por el territorio en el cual el Estado ejerce su poder y no está atado a sus miembros.

Ahora bien, atendiendo a la definición que hace Bodenheimer del derecho, enmarquemos el estado de excepción en su teorización. El ordenamiento estatal se establece en procura de asegurar la vida y la convivencia en un grupo social. Si las reglas o patrones se tienen que cumplir pero dejan de ser aplicables para el gobierno, que decide cuando una situación es de crisis y cuando se requiere la suspensión del derecho para superarla, surgen nuevas inquietudes respecto del carácter jurídico de la figura del estado de excepción. Sin embargo Bodenheimer era un teórico del derecho, y así lo expone en el prefacio de su texto, aún cuando su reflexión parte del poder y la limitación de éste a través del derecho. Lo anterior a través del ejemplo literario del que se sirve como es el caso de Robinson Crusoe, en el cual, Róbinson somete a un aborigen llegado a la isla llamado Viernes y éste se considera su esclavo, y, en cambio cuando es arrojado a la isla un capitán de barco inglés, la relación entre éste y Robinson es de iguales, e incluso se sirven de un acuerdo contractual para asegurar la convivencia de los dos. Así se puede caracterizar una relación

de poder, de sometimiento absoluto de una vida a la disposición del otro y una relación mediada por el derecho, en la cual hay igualdad.

En este punto sirve el análisis de Hans Kelsen sobre el Estado. Siguiendo en la línea de Bodenheimer, él es un abogado y a través de su conocimiento jurídico elabora una teoría sobre el Estado. Su intención última es crear una teoría general del Estado a partir del derecho, de ésta manera desde el prólogo de su

libro “Teoría General del Estado”, el autor advierte que su pretensión es la de hacer una teoría jurídica del Estado, sin matiz político alguno. Sin embargo expresa lo siguiente: “Considero que mi misión consiste en desenvolver los

objetos tratados hasta ahora bajo el nombre de Teoría General del Estado partiendo de un principio fundamental único: la idea del Estado como un orden

coactivo de la conducta humana”. Lo anterior indica que el Estado tiene la supremacía sobre la vida humana, la controla, la limita y se sirve del derecho para cumplir su cometido.

Entonces lo que caracteriza al Estado es el carácter de dominación que surge de la relación de este con los individuos. De acuerdo al texto la relación es una relación de dominación, la voluntad del primero se convierte en la voluntad del segundo, otra forma de verlo es que la voluntad del Estado vincula a los sujetos que le están sometidos. A esta idea de dominio tiene que sumársele la de la representación, es decir, el derecho de una persona de mandar y la obligación de otro a obedecer.

En el análisis de Kelsen, el concepto de Estado desplaza su acento del orden hacia el hombre, de tal manera que el Estado pasa de ser un orden de conducta humana a convertirse en los mismos hombres que coexisten sometidos a cierta regulación. Ahora, hay una concepción más natural del Estado porque ya no es un ordenamiento entre hombres sino que son hombres sometidos a una ordenación. De esta manera surge la idea del Estado como una multitud de hombres que viven en un determinado territorio, constituyendo una organización de dominio a la que se da el nombre de poder. A partir de esta idea, el Estado es ahora una cosa corpórea y está compuesta por tres elementos: territorio, pueblo y poder (autoridad) (Kelsen, 1958, p. 124).

Ahora bien, el desarrollo anterior nos permite ver como el Estado garantiza su existencia ya no a través de la violencia sino mediante el mecanismo del derecho como regulador de las relaciones entre particulares y entre estos y el Estado. Al existir el derecho se les conceden a los individuos una serie de derechos que le garanticen que la autoridad está impedida para menoscabarle unos mínimos para su existencia. Lo anterior es válido para una situación de normalidad en la cual la vida se desarrolla conforme a los planes y ordenamientos del Estado. Sin embargo, en el caso en que se tenga que suspender las atribuciones otorgadas en virtud del derecho, cuando medie una amenaza contra la comunidad, se tiene que tener un mecanismo que busque preservar la existencia de la comunidad, así sea a través de la suspensión de las normas jurídicas.

El estado de excepción, con sus diversos nombres, ha sido una figura utilizada desde los tiempos de la República Romana con el fin de salvaguardar las instituciones. La tradición de tal figura ha sobrevivido desde esa época hasta la actualidad aún cuando la teoría sobre el Estado y el poder han ido variando con el tiempo. Al ser una figura tan antigua, ha mantenido sus principios desde que fue concebida hasta la actualidad. Lo más llamativo es que la construcción moderna de los estados occidentales parte de una serie de normas dadas por el derecho para garantizar que el gobierno no se servirá del poder estatal para cometer excesos con los individuos que gobierna. Sin embargo, en los cuerpos normativos que limitan el poder estatal, también permiten en un momento la suspensión total o limitada del derecho para que el gobierno conjure amenazas que se ciernen sobre la existencia del Estado sin tener el cuidado del acatamiento de las normas. Es en cierto sentido, el retroceso del Estado moderno al Estado despótico en el cual la soberanía se concentraba en una sola persona.

Lo anterior visto como un antecedente normativo para la excepcionalidad. Ahora bien, no siempre la excepcionalidad proviene de una decisión del gobierno. Muchas veces la suspensión del derecho no atiene a las formalidades jurídicas sino que se da de facto, a través de acciones ya sea del Estado mismo, o sea por acciones de individuos que mediante la excepcionalidad procuran eliminar las amenazas que se ciernen sobre su

existencia propia. De acuerdo a lo anterior, a continuación se hará el análisis del concepto y como se da en la actualidad