II. EL DERECHO SUBJETIVO A LA LIBERTAD RELIGIOSA
4. L OS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA
El Tribunal Constitucional ha establecido desde sus primeras sentencias107 que no existe ningún derecho fundamental ilimitado, a
pesar de que la mayoría de los derechos reconocidos en nuestra Constitución no prevén un límite expreso, ni se ha recogido un precepto de carácter general sobre los límites de los derechos fundamentales, como se ha establecido en otras constituciones de nuestro entorno108.
Antes de entrar a analizar los límites al derecho que aquí nos ocupa, nos parece conveniente hacer una precisión terminológica siguiendo a DE OTTO Y PARDO, que diferencia entre “límites” y
105 De este modo, la doctrina de la mencionada STC 46/2001 es aplicable sólo a casos
muy concretos y en relación estrictamente con el contenido del derecho, pues, recordemos, en el caso se decidía sobre la inscripción de una confesión en el Registro de Entidades Religiosas, inscripción imprescindible para que dicho grupo tenga personalidad jurídica y así pueda actuar con autonomía en el ejercicio del derecho.
106 IBÁN, Iván C.: “Propuesta de conclusión”, op cit, p. 145. 107 Un ejemplo de ello es la STC 2/1982, FJ 5.
108 AGUIAR DE LUQUE, Luís: “Los límites de los derechos fundamentales”, en Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, núm. 14, 1993, p. 15. Un ejemplo de precepto
constitucional que recoge con carácter general la posibilidad de limitar los derechos fundamentales por el legislador es el artículo 19 de la Constitución alemana.
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“delimitación”. Comenzando por esta última, se trata de los elementos necesarios que derivan del propio derecho:
“Son los contornos o fronteras del derecho o libertad que resultan de la propia norma constitucional que reconoce el derecho protegiendo jurídicamente una esfera de la realidad que menciona (…). Diferenciarlo de aquello que no puede considerarse incluido en el precepto por no pertenecer a lo que éste específicamente quiere proteger”109
A esta delimitación también se la denomina como “límite interno”, pues es la propia Constitución la que los establece, lo que puede realizar de forma expresa (“limites internos positivos”) excluyendo de la protección del derecho conductas que, inicialmente, podrían haberse incluido en el mismo110, como serían las manifestaciones de libertad
religiosa contrarias al Orden Público111. O bien los límites internos
podrán ser “lógicos o inmanentes”, es decir, no expresamente previstos pero que se derivan de la exigencia de la unidad de la Constitución y de la necesidad de integración de los diversos derechos y valores constitucionales; la igualdad de rango de todos ellos exige que se realice una interpretación armónica112, lo que a su vez permite que no se
devalúen los preceptos que sistemáticamente se viesen restringidos por colisionar con un derecho fundamental concreto113.
109 OTTO Y PARDO, Ignacio de: “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades.
La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, en OTTO Y
PARDO, Ignacio de: Obras completas, Universidad de Oviedo-Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Oviedo, 2010, p.1497.
110 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio: “Los límites a los derechos fundamentales”, en
BASTIDA FREIJEDO, Francisco J. [et al.]: Teoría General de los derechos fundamentales
en la Constitución Española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, p. 128.
111 Así, el constituyente optó por excluir del objeto de protección del derecho a la
libertad religiosa a tales conductas.
112 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio: op cit, p. 128.
113 En un ejemplo típico de colisión de derechos como son los de expresión y honor, si
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En cuanto a los límites en “sentido estricto”, de nuevo en palabras de DE OTTO,
“es una reducción impuesta exteriormente al contenido del derecho o libertad objeto de reconocimiento constitucional mediante la exclusión de determinados supuestos fuera del ámbito de protección en virtud de una expresa habilitación constitucional”114
Es decir, se requieren tres elementos para hablar de límites en sentido estricto: su carácter externo, que se proyecte sobre el objeto del derecho y que exista una habilitación constitucional para establecerlo115. Ahora bien, como ha remarcado el Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia, la previsión de límites a los derechos fundamentales por los poderes públicos no es ilimitada, sólo podrán establecerse aquellos que, directa o indirectamente, estén previstos en la norma fundamental:
“Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos”116
Respecto a las posibles limitaciones que puedan establecerse, debe recordarse que, conforme a lo establecido por el artículo 53.1 CE, deberá respetarse en cualquier caso su contenido esencial.
fundamental a la libertad de expresión quedaría restringido, y pasaría a tener una consideración “menos fundamental” que el anterior.
114 OTTO Y PARDO, Ignacio de: “La regulación del ejercicio…”, op cit, p.1502.
115 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio: op cit, p. 120. Un ejemplo de límite externo lo
encontramos en el artículo 15 CE, en el que se dispone que el legislador podrá establecer la pena de muerte a través de la ley penal militar para los tiempos de guerra, de modo que se habilita para limitar el derecho a la vida.
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En el caso de la libertad religiosa, como ya hemos adelantado, sus límites son, siguiendo la clasificación apuntada, internos y positivos117,
puesto que el artículo 16.1 CE establece:
“Se garantiza la libertad religiosa, ideológica y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus
manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”118
Se establece por tanto como límite constitucional a la libertad religiosa el orden público, lo que ha sido criticado por la doctrina119 y,
en su momento, por algunos diputados de las Cortes constituyentes, que consideraban que la limitación debía ser el “respeto a los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución”120, pues la expresión de
orden público podría generar inseguridad en cuanto a su significado121.
Efectivamente, el principal problema de este enunciado surge del concepto de orden público, dado que éste es uno de los denominados “conceptos jurídicos indeterminados”, especialmente propicio a las
117 Algunos autores consideran que los derechos fundamentales no entran dentro del
orden público, en este caso, también existirían límites lógicos.
118 Cursivas nuestras. BARRERO ORTEGA destaca que los límites tienen una doble
vertiente; por un lado, efectivamente, limitan el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 16 de nuestra Constitución; por otro lado, son una garantía del mismo, tanto porque no podrá ser limitado por más causas que las previstas, como por ser el orden público garante de que se cumplan las condiciones de ejercicio del derecho, en cuanto que también la libertad religiosa forma parte del mismo (op cit, p. 216).
119 Véase RODRÍGUEZ GARCÍA, José Antonio; PARDO PRIETO, Paulino: op cit, p. 746. 120 Enmiendas del Congreso de los Diputados núm. 468 del Grupo mixto y núm. 693
de TAMAMES GÓMEZ (del Grupo comunista).
121 DSCD, núm. 69, de 18 de mayo de 1978, pp. 2468 y 2470. En cambio, el diputado
FRAGA IRIBARNE consideraba que la expresión “orden público” era la más aconsejable
porque era la utilizada en el Concilio Vaticano II (DSCD, núm. 69, de 18 de mayo de 1978, p. 2471).
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divergencias sobre su contenido por estar abierto a valoraciones morales y éticas122.
Como nos señala BARTOLOMÉ CENZANO, en los conceptos jurídicos
indeterminados
“la dificultad de precisar la solución justa se concreta en la zona de imprecisión o «halo» conceptual, pero tal dificultad desaparece en las dos zonas de certeza, positiva y negativa” 123
Este autor distingue así tres “zonas”: una de certeza, delimitada por datos ciertos y seguros, otra intermedia, más o menos imprecisa, y una última de “certeza negativa”, es decir, aquello que claramente no entra dentro del concepto indeterminado. La dificultad para aplicar el concepto se circunscribe a la zona intermedia.
A esto debemos añadir el hecho de que históricamente la expresión de “orden público” en nuestro ordenamiento ha tenido distinto significado, en ocasiones como elemento justificador para la recuperación de poderes o potestades por el Ejecutivo, incluso con la intervención del Ejército124. Pero además, en la historia más reciente,
durante el régimen franquista
122 BENEYTO PÉREZ, José María: “Artículo 16. Libertad ideológica y religiosa”, en ALZAGA
VILLAAMIL, Óscar (dir.): Comentarios a la Constitución española de 1978, Edersa,
Madrid, 1996, pp. 303-338, p. 324. La utilización de la expresión “orden público” fue discutida en la Comisión del Congreso, donde el Partido Comunista y el Grupo Mixto propusieron que se sustituyese por “el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución”, al considerar, entre otras cosas, que la interpretación del concepto de orden público podría ser “muy diferente según los casos” (DSCD, núm. 69, de 18 de mayo de 1978, pp. 2468-2470).
123 BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos de: El orden público como límite al ejercicio de los
derechos y libertades, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002,
p. 79.
124 BARTOLOMÉ CENZANO analiza el uso del término en la historia constitucional
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“las instituciones de orden público constituirán la médula espinal de la dictadura, pues suponen el medio más importante para el sostenimiento del régimen”125
Esto explica la reticencia de algunos diputados en la inclusión del orden público como límite a la libertad religiosa, ante lo que ALZAGA
VILLAAMIL consideró necesario intervenir para aclarar cómo entendía su
grupo parlamentario el uso del término en el contexto constitucional
“Hay una acepción estricta a la que aquí no se hace referencia, que es la tarea de acción de la policía, a la que se refiere una parcela del Derecho Administrativo. Hay una acepción amplia que se llega a confundir con el orden jurídico o la condición de desarrollo armónico de todas las energías humanas en el seno del Estado, y es una concepción que es la que tiene acuñada en concreto el Derecho Político a estos efectos y que comparte con otras parcelas del Derecho (…). Estos son unos principios algo más amplios que los que nos viene a referir el señor Tamames en su enmienda cuando se refiere tan solo a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución”126
Se descarta así el uso del término con un contenido “policial” análogo al del régimen anterior.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ayuda a despejar el contenido de la “zona de incertidumbre” a la que hicimos referencia, dado que
“en la mayoría de las sentencias (…) se deducen algunos criterios interpretativos o de aplicación del límite de orden público con carácter segmentario, no unitario ni sistemático”127
125 Idem, p. 214.
126 DSCD, núm. 69, de 18 de mayo de 1978, p. 2472. 127 BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos de: op cit, p. 406.
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Y ello debido a que este Tribunal se ha limitado a resolver la problemática que se planteaba en cada caso, sin establecer un concepto de orden público. PORRAS RAMÍREZ sí propone una definición:
“la necesidad o conveniencia de garantizar unas condiciones materiales de vida dignas, para hacer posible una convivencia social armónica. Equivale, pues, a una «situación o estado de
normalidad»”128.
Para determinar el contenido del orden público debe acudirse al artículo 10.2 CE, fundamentalmente, a la interpretación que el TEDH ha realizado del artículo 9.2 CEDH, que establece:
“La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”
Es decir, no hace referencia sólo a la salvaguarda del orden público, sino también a la seguridad, la salud y la moral públicas de “una sociedad democrática”. Como ha señalado algún autor129, es
probablemente esta divergencia entre ambos textos la que origina el
128 PORRAS RAMÍREZ, José María: Libertad religiosa, laicidad y cooperación con las
confesiones en el Estado democrático de derecho, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, p.
104. Cursivas del autor.
129 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo: Bajo el signo de la Constitución (Estudios de
Derecho Público), Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1983, p. 313.
En este mismo sentido, GONZÁLEZ DEL VALLE, José Mª: “Límites a la libertad religiosa”,
en ÁLVAREZ CORTINA, Andrés Corsino; RODRÍGUEZ BLANCO, Miguel, La libertad religiosa
en España. XXV años de vigencia de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio. (Comentarios a su articulado), Comares, Granada, 2006, p. 100. Este autor destaca lo
improcedente de que una ley española se pronuncie sobre cuántos y cuáles son los elementos que constituyen el orden público en las sociedades democráticas (idem, p. 98).
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texto del artículo 3.1 LOLR, en el que se “compatibiliza” el artículo constitucional con la literalidad del texto internacional, al establecer:
“El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática”
Como vemos, la ley establece tres componentes del orden público: la seguridad, la salud y la moral públicas, por lo que será perfectamente aplicable la jurisprudencia que, en el ámbito internacional, se dicte en relación con dichos conceptos, siempre teniendo en cuenta que no son unívocos, sino que su definición puede variar según la época y lugar de aplicación130.
La “seguridad” no se ha definido por el Tribunal Constitucional en relación con la libertad religiosa, pero sí en otros ámbitos, habiendo establecido que
“se centra en la actividad, dirigida a la protección de personas y bienes (seguridad en sentido estricto) y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano, que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas”131
La salud (pública), respecto a la que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado, se identifica con las condiciones de salubridad. El TEDH, que sí ha tenido oportunidad de pronunciarse, ha establecido
130 Esta indeterminación del concepto de orden público obliga a que este deba ser
interpretado en relación con las circunstancias presentes en cada caso, lo que aleja “el anquilosamiento propio de otras épocas” (ELVIRA PERALES, Ascensión: “Libertad de
circulación y orden público en España”, en Indret. Revista para el análisis del Derecho, núm. 2, 2008 [revista electrónica], p. 5), desvinculándolo así del concepto utilizado en nuestro reciente pasado.
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que las limitaciones en el sacrificio de animales para su consumo podrían estar amparadas por la salvaguardia de este fin132.
En relación con la moral pública, el Tribunal Constitucional ha destacado su variabilidad según el momento y el lugar de aplicación, con lo que su utilización como límite
“ha de rodearse de las garantías necesarias para evitar que bajo un concepto ético, juridificado en cuanto es necesario un mínimun ético para la vida social, se produzca una limitación injustificada de derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico (art. 10 de la Constitución)”133
A estos tres elementos, el artículo 3.1 LOLR añade además como límite al ejercicio de esta libertad la protección de los derechos134 de
terceras personas, que, según la literalidad de la ley, no parece que formen parte del orden público, de hecho así lo han entendido algunos autores, que mantienen que los derechos fundamentales y demás bienes constitucionales serían límites no incluidos en la mención constitucional135.
132 Caso Asociación de culto israelita Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia, de 27 de
junio de 2000, § 84.
133 STC 62/1982, FJ 3.
134 MORENO ANTÓN considera que esta expresión se refiere a los derechos contenidos en
los artículos 14 a 29 (Multiculturalidad y libertad religiosa del menor de edad, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2007, p. 79). No podemos estar de acuerdo con tal afirmación, que nos parece que no tiene justificación alguna, pues si se quiere aplicar la interpretación realizada en relación con la reserva de ley orgánica no debería de incluirse el artículo 14; si fuesen los derechos con las máximas garantías judiciales debería de incluirse la objeción de conciencia prevista en el artículo 30.2 CE. Entendemos que, puesto que nada se dice, y que en cualquier caso las limitaciones de derechos deben de ser proporcionales, debe entenderse que el precepto se refiere a todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
135 BARRERO ORTEGA, Abraham: op cit, p. 221. En el mismo sentido, PRIETO SANCHÍS,
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En contra de esta interpretación se ha manifestado el Tribunal Constitucional que ha considerado que:
“es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público”136
Por tanto, no sería un límite “implícito” al estar incluido en la mención al orden público que realiza la Constitución.
En cuanto a cómo pueden establecerse estos límites, como se vio, el orden público al que alude el artículo 16.1 CE como límite a la libertad religiosa es el orden público “protegido por la ley”, es decir, la cláusula limitativa deberá haber sido previamente definida, tipificada y delimitada137. Por tanto, no depende de criterios públicos subjetivos,
sino que la cláusula limitadora sólo desplegará sus efectos cuando haya sido prevista en una disposición legislativa138.
El CEDH también establece que las limitaciones estén previstas por ley, pero el TEDH lo ha interpretado en sentido amplio, incluyendo la jurisprudencia, entendiendo que lo que se exige es la seguridad jurídica y la ausencia de discrecionalidad139.
Por último, el CEDH y la LOLR exigen que la limitación sea necesaria en una “sociedad democrática”. Esto supone que su uso no puede ser generalizado, sino que debe aplicarse, en palabras del Tribunal Constitucional, “con especial rigor, a través de un escrutinio
136 STC 19/1985, FJ 1. En este mismo sentido se ha pronunciado ELVIRA PERALES, que
entiende que el orden público “en sentido estricto se presenta como la protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales” (op cit, p. 5).
137 BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos de: op cit, p. 145. 138 Idem, p. 391.
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estricto”140, destacando el carácter excepcional que debe tener su
utilización. Esto implica que, para poder limitar un acto, ejercicio de la libertad religiosa, por ser contrario al orden público, debe realizarse un “juicio de proporcionalidad” 141, que se descompone en tres
subprincipios: en primer lugar, el juicio de idoneidad: la medida (que afecta al derecho) adoptada debe ser la adecuada para lograr el fin que persigue; en segundo lugar, el juicio de necesidad: debe comprobarse que no sea posible alcanzar los mismos objetivos con una medida más moderada; por último, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto: se atenderá a que sea una medida equilibrada, que suponga más beneficios para el interés general que perjuicios para el derecho en conflicto.
Sólo las medidas que superen con éxito estos juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad podrán ser adoptadas y limitar, sin vulnerar la Constitución, el derecho fundamental a la libertad religiosa.
Siguiendo este principio, el Tribunal Constitucional estableció que sólo en casos muy excepcionales se podrá utilizar la cláusula de orden público de un modo “preventivo”:
“No puede considerarse contraria a la Constitución la excepcional utilización preventiva de la citada cláusula de orden público, siempre que se oriente directamente a la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad públicas propias de una sociedad democrática, que queden debidamente acreditados los elementos de riesgo y que, además, la medida adoptada sea proporcionada y adecuada a los fines perseguidos (…). Al margen de este supuesto excepcional, en el que necesariamente han de