II. EL DERECHO SUBJETIVO A LA LIBERTAD RELIGIOSA
1. T ITULARIDAD DEL DERECHO
1.2. Los menores de edad
Actualmente no existen dudas en torno a la titularidad de los derechos de los menores de edad, si bien este reconocimiento es relativamente reciente, ha sido generalmente aceptado por toda la doctrina. Así pues, en relación con los menores el problema no lo encontramos en su titularidad sino en el ejercicio de los derechos, que sí podrá ser limitado.
Para entender cómo puede influir la minoría de edad en el ejercicio de los derechos fundamentales debe recordarse que
“la minoría de edad (…) no es una causa de incapacitación, sino una circunstancia modificativa de la capacidad de obrar fundada en circunstancias subjetivas de las personas. El menor de edad no es un incapaz, sino que tiene una capacidad de obrar limitada, limitación que está pensada para su protección”42
Nuestro ordenamiento establece como criterio para que el menor ejerza por sí mismo sus derechos el de la “madurez” –a ella se refiere el artículo 162.2.1ª CC–. Esto supone que no pueda indicarse una edad concreta a partir de la cual los menores podrán ejercer sus derechos por sí mismos –aunque generalmente se entiende que esto sucederá entre los 12 y los 14 años43–. Por otro lado, como señala VALERO
HEREDIA
“es generalmente admitido que no es posible hablar de la existencia de una sola infancia habida cuenta que la presencia de diferentes franjas de edad en el seno de la misma es consustancial al carácter
42 ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel: La patria potestad y la libertad de conciencia del
menor. El interés del menor a la libre formación de su conciencia, Tecnos, Madrid, 2006,
pp. 38-39.
43 ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel: La patria potestad y la libertad…, op cit, p. 71;
RODRIGO LARA, María Belén: Minoría de edad y libertad de conciencia, Universidad
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evolutivo del desarrollo físico y psíquico del ser humano. Dicho carácter dinámico incide inevitablemente en el régimen de ejercicio de los derechos fundamentales por parte del menor de edad en la medida en que su capacidad natural va construyéndose y desarrollándose de forma progresiva”44
Es decir, al ser un proceso evolutivo, es posible que el menor pueda o no considerarse maduro según el concreto derecho al que nos refiramos o la concreta actuación, fundamentalmente por las consecuencias que ésta pueda tener en el ejercicio futuro de sus derechos.
Mientras el menor carezca de a madurez suficiente para ejercer sus derechos, las decisiones relativas a los mismos se tomarán por quienes tengan atribuida su patria potestad o su guardia y custodia (es decir, en general, serán sus padres, pero también podrán hacerlo sus tutores o instituciones públicas que la tengan atribuida45). Ahora bien,
tales decisiones no serán totalmente libres, pues deberán guiarse por el interés superior del menor, principio rector en las actuaciones que afecten a menores de edad que deberá anteponerse a otros intereses que puedan estar presentes, tal y como ha subrayado el Tribunal Constitucional46.
44 VALERO HEREDIA, Ana: La libertad de conciencia del menor de edad desde una
perspectiva constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2009, p. 49. Cursivas de la autora.
45 La doctrina discute si las decisiones de los padres (o tutores) relativas al ejercicio de
derechos de los hijos se toman en representación de estos o como cumplimiento del deber de velar por ellos que exige la patria potestad (ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel:
La patria potestad y la libertad…, op cit, p. 43). El Tribunal Constitucional se ha
inclinado por esta segunda postura (STC 154/2002, FJ 10).
46 STC 141/2000, FJ 5. Este principio viene enunciado en el artículo 2 LOPJM y en los
textos internacionales (art. 3 CDN; art. 5 Protocolo 7 CEDH, de 22 de noviembre de 1984). Cuál sea el interés superior del menor deberá concretarse en cada caso atendiendo a “la protección y garantía de sus derechos fundamentales, el libre desarrollo de su personalidad, así como su propio beneficio” (VÁZQUEZ-PASTOR JIMÉNEZ,
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La libertad religiosa no es una excepción a lo hasta aquí expuesto, tal y como ha precisado la jurisprudencia constitucional:
“Partiendo del genérico reconocimiento que el art. 16.1 CE hace, respecto de los derechos y libertades que contempla, a favor de ‘los individuos y las comunidades’, sin más especificaciones, debe afirmarse que los menores de edad son también titulares del derecho a la libertad religiosa y de culto. Confirma este criterio la Ley Orgánica de libertad religiosa, de desarrollo de dicho precepto constitucional, que reconoce tal derecho a ‘toda persona’ (art. 2.1)”47
Así lo recoge igualmente la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 14:
“1. Los Estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
2. Los Estados partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.
3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la Ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás”
Y en la legislación queda expresamente previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en adelante LOPJM):
“1. El menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión.
Lucía: La construcción de la ciudadanía del menor de edad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 227).
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2. El ejercicio de los derechos dimanantes de esta libertad tiene únicamente las limitaciones prescritas por la Ley y el respeto de los derechos y libertades fundamentales de los demás.
3. Los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral”
Como sucede con carácter general, las dificultades se encuentran en relación con el ejercicio del derecho, pues el ordenamiento español no ha establecido una edad a partir de la cual los menores podrán ejercer su libertad religiosa por sí mismos48, sino que se establece que
podrán hacerlo cuando tengan “madurez suficiente” (art. 162.1 CC), por lo que habría que atender a la capacidad concreta que demuestre el menor.
En el caso concreto de la libertad a la que hacemos referencia, RODRIGO LARA considera que un menor es maduro cuando
“alcanza el nivel de desarrollo evolutivo –y de autonomía- en el que adquiere criterios para formar conceptos abstractos”49
Al menos a modo orientativo, podemos señalar que algunos autores mantienen que el menor es maduro para ejercer su derecho a la libertad religiosa a partir de los 1250 o los 1451; DURISOTTO propone
diferenciar tres tramos de edad, conforme a la gradual autonomía volitiva del menor y a la imposibilidad de señalar a priori la edad exacta a la que el menor será maduro, de modo que hasta los siete años no se tendrían en cuenta las creencias manifestadas, de los siete a los catorce
48 A diferencia de lo que sucede en otros países, como Alemania y Austria, que
establecen la edad de 14 años para tener capacidad en materia religiosa, o Portugal que la fija en los 16 años.
49 RODRIGO LARA, María Belén: op cit, p. 259.
50 ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel: La patria potestad y la libertad…, op cit, p. 71. 51 RODRIGO LARA, María Belén: op cit, p. 259.
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años habría que hacer una valoración de cada caso concreto, y de los catorce a los dieciocho entiende que el menor puede ejercer su derecho por sí mismo52.
Ahora bien, ya hemos adelantado que no todos los actos exigirán el mismo grado de madurez, pues esto dependerá de la trascendencia concreta del acto o decisión a adoptar. Esto puede verse claramente en decisiones relativas a las creencias religiosas, pues un menor puede considerarse maduro para decidir si asiste o no a un determinado acto religioso y sin embargo puede considerarse que ese mismo individuo carece de la madurez suficiente para, también en ejercicio de su libertad religiosa, negarse a someterse a un tratamiento médico cuando esta decisión ponga en grave riesgo su vida.
Así pues, hasta que el menor alcance el grado de madurez necesario, las decisiones relativas a su libertad religiosa se tomarán por sus padres, aunque, dado el contenido concreto del derecho al que estamos haciendo referencia, es obvio que no todo él podrá ser ejercido por ellos, ni tan siquiera cuando el menor carezca de dicha madurez. Nos referimos, fundamentalmente, al denominado “contenido interno” del derecho, es decir, la elaboración interna de un determinado sistema de valores y creencias que realiza el individuo, el cual, precisamente por su carácter íntimo, no es susceptible de ejercicio por terceras personas. Por tanto, la actuación de los padres se limitará a las decisiones sobre buena parte de las actuaciones externas del derecho, como la decisión sobre acudir o no a determinados actos religiosos, la realización de ritos, etc.
En cualquier caso, debemos tener en cuenta que todas estas decisiones son calificadas por la LOPJM (art. 6.3) como de “cooperación”, para “su desarrollo integral” (del menor), siempre
52 DURISOTTO, David: Educazione e libertà religiosa del minore, Jovene Editore, Nápoles,
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teniendo en cuenta el interés superior del menor, incluso anteponiéndolo a las propias creencias.
El Tribunal Constitucional se ha manifestado expresamente sobre este aspecto, señalando:
“Desde la perspectiva del art. 16 CE los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar”53
ASENSIO mantiene que para determinar el interés del menor en un
caso concreto (en relación con la libertad religiosa)
“el menor debe de ser oído si sus circunstancias personales lo aconsejan y siempre si tiene doce años cumplidos”
aunque, como el mismo autor señala, otra cosa será la relevancia que se deba de dar a su opinión54.
En cualquier caso, no debe olvidarse que la actuación de los padres no es ajena al control de los poderes públicos, que tienen el deber de intervenir, si fuese necesario, para preservar sus derechos fundamentales y el libre desarrollo de su personalidad55
53 STC 141/2000, FJ 5.
54 ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel: La patria potestad y la libertad…, op cit, p. 71. 55 ALÁEZ CORRAL, Benito: Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid,
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Una vez que el menor sea considerado maduro, será él quien ejerza su derecho a la libertad religiosa, incluso cuando mantenga posturas contrarias a las de los titulares de su patria potestad56.
Entendemos que tal ejercicio se refiere a todo el contenido del derecho, incluida la elección de la educación religiosa que, en su caso, se desee, a pesar de que la LOLR reserve esta facultad a los padres –salvo en el caso de menores emancipados–, pues esta limitación al ejercicio del derecho por menores maduros
“sería contrario al criterio doctrinalmente admitido de la suficiencia de la capacidad natural de obrar para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales”57