V. Fin del bloqueo El compromiso político de Niza
2. La creación de tipos societarios europeos
Paralelamente a los esfuerzos armonizadores a los que he hecho referencia en el
apartado precedente, el legislador comunitario concibió también la idea de crear nuevos
tipos societarios regulados directamente por el Derecho comunitario, en un intento de buscar
fórmulas jurídicas que se adecuaran a las dimensiones supranacionales del Mercado
Interior
400. El instrumento utilizado para la creación de estos tipos societarios europeos es el
reglamento
401, que se sustenta en la base jurídica que le otorga el artículo 235 del TCEE
que esta expresión se refiere a “un amplio movimiento de origen anglosajón, que hoy puede considerarse casi una preocupación universal. Su objetivo es reformular la estructura organizativa en el interior del Consejo (las relaciones entre los miembros), así como el papel mismo del Consejo de administración, para tratar de adecuarlo a la realidad. Tales iniciativas revisten una importancia práctica indudable, aunque por lo general no suelan desembocar en una reforma del derecho vigente”; SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores en las
sociedades de capital, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, pág. 462, señala: “este hecho ha generado un
movimiento de suma importancia en torno al buen gobierno de la sociedad anónima; esto es, el llamado
Corporate Governance, que desde las últimas décadas del siglo pasado –en especial la última– no ha hecho,
sino alcanzar una expansión con unos matices que se han centrado en torno a las sociedades cotizadas y que ha impulsado una autorregulación orientada por códigos de buen gobierno, junto a normas que tratan de fomentar la transparencia de estas sociedades”.
399 Estas directivas son: por una parte, la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, publicada en el DOUE de 1 de octubre de 2009 (esta Directiva supone la “codificación” y derogación de la Primera Directiva 68/151/CE del Consejo, de 9 de marzo de 1968) y, por otra parte, la Directiva 2009/102/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en materia de Derecho de sociedades, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, publicada en el DOUE de 1 de octubre de 2009 (esta Directiva supone la “codificación” y derogación de la Duodécima Directiva 89/667/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989).
400 En este sentido MAGNIER, V., Raprrochement des droits dans L’Union Européenne et viabilité
d’un Droit commun des sociétés, L.G.D.J., París, 1999, pág. 276, señala que el proyecto de crear una SE
responde en origen a un objetivo mucho más ambicioso que una simple armonización mediante directivas. Se propone, en efecto, la instauración de un modelo de sociedad autónomo respecto de los Derechos nacionales, que se imponga tal cual en Europa. Se presentaría como una forma alternativa a las sociedades nacionales sin sustituir a éstas. La autonomía y la autoridad que se concedía de entrada a la SE, en los comienzos entusiastas del Mercado Común, hacía que este tipo societario se impusiera como modelo supranacional de Derecho uniforme.
401
El reglamento es de aplicación directa en todos los Estados miembros. En consecuencia, y mediante la utilización de este instrumento se crea un Derecho uniforme de sociedades. Si bien es cierto que, dadas las últimas corrientes en torno a la regulación del Derecho europeo de sociedades, se ha producido un movimiento “renacionalizador” que conduce a que, en muchos casos, el legislador comunitario remita la regulación de algunas materias, a lo que los legisladores nacionales determinen al respecto y, en última instancia, a la normativa societaria de los Estados miembros. Véase el Reglamento de la SE y las continuas remisiones que contiene.
Tal y como señala ESTEBAN VELASCO, G., El poder de decisión en las Sociedades Anónimas.
Derecho Europeo y Reforma del Derecho Español, ya cit., pág. 355, “el reglamento presenta como rasgos
característicos, su «validez general», su «carácter obligatorio en todas sus partes» y su «aplicación directa» en todos los Estados miembros. Lo que aquí interesa señalar es que el reglamento, frente a la directriz, da lugar a un derecho que puede ser totalmente nuevo o simplemente el resultado de la unificación de las disposiciones nacionales existentes en los Estados miembros directamente aplicable en los Estados miembros (a poderes públicos y particulares) sin necesidad de que intervenga instancia nacional alguna”. En opinión de DUQUE DOMINGUEZ, J. F., “La Societas Europea: los caracteres, el significado y el acceso a este tipo comunitario”,
107
(artículo 308 TCE –actual artículo 352.1 del Tratado de funcionamiento de la UE–) que
confiere competencias a las instituciones comunitarias cuando el propio TCEE no otorga
competencias suficientes a tales efectos.
La primera figura societaria, creada en contraposición con los tipos genuinamente
nacionales, fue la AEIE
402que está regulada por el Reglamento CEE 2137/1985 de 25 de
julio, como instrumento de fomento de la unión de empresarios, instituciones de
investigación y profesionales liberales pertenecientes a distintos Estados miembros
(anticipándose a los futuros Reglamentos sobre SE y SCE
403), delegando en parte en los
Estados miembros su desarrollo y aplicación supletoria de la Ley nacional e imponiendo la
exención del Impuesto de Sociedades. La Ley 12/1991 de 29 de abril (BOE del 30), regula
la Agrupación de Interés Económico española y sirve de normativa supletoria a la AEIE
cuando ésta se constituya con sede en España
404.
El estatuto de la SE, a pesar de ser uno de los primeros instrumentos
proyectados
para superar los obstáculos con los que, en la práctica, tropezaba la libertad de
establecimiento de las personas jurídicas, no se aprobó hasta el año 2001. La aprobación de
este estatuto posibilita que el derecho de establecimiento que el Tratado de la Unión
reconoce a los operadores económicos no quede limitado, como venía sucediendo, al
establecimiento secundario que se concreta en la constitución de filiales y en la apertura de
sucursales o agencias, sino que, por el contrario, se haga igualmente real y efectivo para el
establecimiento primario, en términostales que la disparidad de legislaciones nacionales no
constituya un obstáculo para las fusiones transfronterizas y el traslado del domicilio social
dentro del territorio de la UE
405.
Estudios Jurídicos I, Libro conmemorativo del bicentenario de la Universidad de la Laguna, La Laguna, 1993,
pág. 249, para la creación de la SE “desde el principio se utilizó el reglamento, porque, debido a su aplicación directa en todos y cada uno de los Estados miembros, se estima que es el medio más apropiado para establecer un sector jurídicamente unificado. El Tratado internacional para la unificación hubiera sido el camino alternativo, pero esto suscitaba el problema de las adhesiones de los Estados miembros –con el riesgo de que no se llegara a alcanzar el número suficiente– y, una vez en vigor, el riesgo de dispersión interpretativa que, como enseña la experiencia, generalmente se produce a lo largo de su aplicación por las diversas jurisdicciones y en el marco de ordenamientos distintos”.
402
La AEIE es una entidad con plena capacidad jurídica, tal y como contempla el artículo 1, apartado 2, del Reglamento (CEE) número 2137/85, que tiene su origen precisamente en un “contrato de agrupación” (cuyo contenido mínimo se describe en el artículo 5) y en su posterior registro (extremo previsto en su artículo 6). Constituye así, una forma empresarial (en particular una sociedad de estructura personalista, correspondiente a lo que en nuestro ordenamiento conocemos como una sociedad colectiva especial), que cuenta, por lo tanto, con un fundamento eminentemente contractual que nace del pertinente acuerdo celebrado entre distintas empresas con una vinculación y una actuación estrictamente comunitaria (las cuales se encuentran referidas en el artículo 4). De este modo, su creación responde a los propios intereses de sus miembros sirviendo de mero instrumento para los mismos, en el sentido de facilitar y canalizar el desarrollo de su actividad en el territorio de la CE, tal y como se consigna en su artículo 3. Siendo pues, una figura especialmente indicada para facilitar la cooperación empresarial en un ámbito de actuación esencialmente comunitario, debido a, entre otros: su simplicidad, su flexibilidad, así como por mantener la autonomía e igualdad de sus miembros; por lo que, en definitiva, ha contado con un discreto éxito y aceptación en la práctica. PALAO MORENO, G., El traslado del domicilio social de la Sociedad Anónima Europea, ya cit., págs. 68 y 69.
403 Los estatutos de SE y SCE se aprobaron en 2001 y 2003, DOCE, número 294, serie L, de 10 de
noviembre de 2001 y DOCE, número 207, serie L, de 18 de agosto de 2003 respectivamente.
404 La Agrupación de Interés Económico (española) y la AEIE son, esencialmente, sociedades colectivas especiales, por lo que, el régimen de las sociedades colectivas contenido en el C.Com. sirve de régimen supletorio a las mismas en lo que no sea incompatible.
405
FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS, I. “El futuro del derecho de sociedades en Europa: A propósito del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea”, ya cit., pág. 1.
Si bien, es cierto que se ha avanzado considerablemente en este campo, sin embargo, hay que tener en cuenta la regulación que establece el RESE para este tipo de operaciones, que permite a los Estados miembros oponerse a determinadas fusiones (artículo 19 del RESE), así como al traslado del domicilio social (artículo 8.14 del RESE). En consecuencia, se ha perdido la oportunidad de alcanzar un Derecho societario unificado
108
En el año 2003 se aprobó, mediante Reglamento (CE) número 1435/2003 de 22 de
julio de 2003, el estatuto regulador de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE)
406, que fue
publicado en el DOCE, número 207, serie L, de 18 de agosto
407. El estatuto de la SCE
contiene una regulación, al igual que sucede con el estatuto de la SE, de carácter mixto,
puesto que contempla la posibilidad de remitir la regulación de determinadas materias (se
refiere a las no reguladas o a las reguladas sólo en parte, respecto a los aspectos no
cubiertos) a la normativa que adopte el Estado miembro en el que la SCE tenga su domicilio
social
408, a la legislación cooperativa de dicho país
409y a las disposiciones estatutarias en las
mismas condiciones establecidas para las sociedades cooperativas nacionales
410. Todo ello,
sin perjuicio del papel que se concede a la autonomía de la voluntad a través de las
cuestiones que podrán regularse en los estatutos, cuando así lo disponga expresamente el
Reglamento
411. En cuanto a los órganos de la SCE y según lo dispuesto en el Reglamento, la
SCE constará de una Asamblea general y bien de un órgano de control y un órgano de
dirección (sistema dual), o bien de un órgano de administración (sistema monista), según la
opción que se haya adoptado en los estatutos
412. A tenor de lo establecido en el artículo 78.1
del Reglamento de la SCE, cada Estado miembro deberá de adoptar las disposiciones de
ejecución adecuadas para garantizar la aplicación efectiva del mismo y en cumplimiento del
mandato comunitario se promulgó la Ley 3/2011, de 4 de marzo, por la que se regula la
Sociedad Cooperativa Europea con domicilio en España; la citada Ley fue publicada el 8 de
marzo de 2011, en el BOE número 57 y entró en vigor el 8 de abril, ya que según lo
dispuesto en su disposición final tercera se fijaba la entrada en vigor “al mes de su
publicación en el Boletín Oficial del Estado”.
que facilite la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, como libertad de empresa comunitaria.
406 En relación con las Cooperativas y la armonización en el Derecho de sociedades de la UE, así como en lo tocante a los nuevos tipos societarios de Derecho europeo, véase EMBID IRUJO, J. M., La
Sociedad Cooperativa Europea domiciliada en España, ALFONSO SÁNCHEZ, R. (directora), Thomson-
Aranzadi, Cizur Menor, 2008, págs. 33-38.
407 Para más información sobre la SCE, pueden consultarse FAJARDO GARCÍA, G. y CRACOGNA,
D., “El Derecho cooperativo en la Unión Europea y en el Mercosur”; ALFONSO SÁNCHEZ, R., “Aproximación a ciertos aspectos del Régimen económico-financiero de la Sociedad Cooperativa Europea”; SENENT VIDAL, M. J., “Los documentos de la Sociedad Cooperativa Europea”, El derecho de sociedades en
un marco supranacional: Unión Europea y Mercosur, ROQUE VITOLO, D. y EMBID IRUJO, J. M.
(directores), Comares, Granada, 2007, págs. 480-490; 499-516 y 517-528, respectivamente; LAMBEA RUEDA, A., “Marco jurídico de la Sociedad Cooperativa Europea domiciliada en España”, La Ley, número 6479, 10 de mayo de 2006; ALFONSO SÁNCHEZ, R., “La Sociedad Cooperativa Europea. Un nuevo tipo social en un escenario complejo”, Noticias de la Unión Europea, número 252, enero 2006, págs. 19-34.
408
Así se establece en el artículo 8.1.c) i). Respecto a las materias no reguladas o si se trata de materias reguladas solo en parte, en lo tocante a los aspectos no cubiertos, serán de aplicación las medidas que se adopten, específicamente para las SCE, por los legisladores de los Estados miembros.
409 Efectivamente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 8.1.c) ii), en defecto de disposiciones específicamente adoptadas por los legisladores de los Estados miembros para las SCE, serán de aplicación las disposiciones que rijan para las sociedades cooperativas nacionales del domicilio donde la SCE decida establecerse.
410 Según dispone el artículo 8.1.c) iii), en último término se regirán por las disposiciones estatutarias en las mismas condiciones que estén establecidas para los sociedades cooperativas nacionales del lugar del domicilio de la SCE.
411 En efecto, el artículo 8.1.b), al igual que sucede en el RESE, establece, también para las SCE, la prevalencia de la regulación estatutaria siempre que el Reglamento relativo al Estatuto de la SCE así lo autorice expresamente.
412
Según lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento de la SCE y artículo 11de la Ley 3/2011, de 4 de marzo, por la que se regula la Sociedad Cooperativa Europea con domicilio en España. Para más información sobre los órganos de la SCE, puede consultarse BOTANA AGRA, J. M., “Apuntes sobre los órganos de la Sociedad Cooperativa Europea”, Estudios de Derecho de sociedades y Derecho concursal. Libro
homenaje al profesor Rafael García Villaverde, tomo I, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, Caja
109
Otros proyectos de este tipo, como son la Sociedad Privada Europea
413, la
Mutualidad Europea, la Asociación europea, son objeto actualmente de debate.
El proceso de elaboración del estatuto de la SE se ha desarrollado paralelamente al
proceso de armonización del Derecho de sociedades
414y aunque en un principio se
pretendía elaborar un estatuto de SE regulado por normas de auténtica naturaleza
comunitaria e independiente de los Derechos nacionales, lo cierto es que ante la resistencia
de los Estados miembros a renunciar a sus propias tradiciones jurídicas, que condujo a
demorar e incluso a paralizar el proceso de gestación de la SE, considero que es finalmente
el Derecho armonizado el instrumento que ha contribuido, en gran parte, a la aprobación del
estatuto regulador de la SE. Efectivamente, la normativa reguladora de la SE se apoya,
mediante la técnica de remisión, en el Derecho armonizado a través de directivas
415; de esta
forma, determinados aspectos han quedado sin tratar en el RESE
416, que se ha limitado, para
la regulación de estas materias no tratadas, a remitirse al Derecho armonizado a través de
directivas
417.
Así pues, la SE tiene un régimen fragmentado en dos normas distintas, con rango
diferente
418y fragmentario porque no regula directamente todos los aspectos propios de este
413 El 25 de junio de 2008 se hizo pública la propuesta de Reglamento del Consejo por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Privada Europea con el que la Comisión atiende a una demanda largamente sentida desde los medios empresariales y académicos. El camino recorrido no ha estado exento de una constante y decidida oposición desde algunos sectores de la propia Comisión Europea, que sólo empezó a superarse tras la celebración del Consejo Europeo de Santa María da Feira (Portugal), los días 19 y 20 de mayo de 2000, en el que se adoptó la “Carta Europea de la pequeña empresa”, en la que se afirma el carácter prioritario que éstas deben tener en las políticas comunitarias y la necesidad de propiciar un entorno normativo adecuado a las mismas. Véase VIERA GONZÁLEZ, A. J., “La Sociedad Privada Europea: una alternativa a la Sociedad de Responsabilidad Limitada”, Revista de Derecho Mercantil, número 270, octubre-diciembre 2008, págs. 1331-1392.
En relación con este tipo societario puede consultarse, también, GIL PECHARROMÁN, X., “Sociedad Privada Europea: La Pyme traspasa fronteras” y LUCINI MATEO, A., “Hacía la Sociedad Privada Europea: luces y sombras”, revista Escritura Pública, número 56, marzo-abril 2009, págs. 34-36 y 36-37 respectivamente; BOQUERA MATARREDONA, J., y LATORRE CHINER, N., “La Sociedad Privada Europea”, Revista de Derecho de Sociedades, número 33, 2009-2, págs. 79-128; ROTH, CH., “Sviluppo del diritto delle società: la società europea prefigura la società privata europea?”, La società europea. Problemi di
diritto societario comunitario, DRAETTA, U. y POCAR, F., (directores), Egea, Milán, 2002, págs. 85-99. 414 Tal y como recoge REBOLLO ÁLVAREZ, J. L., “Intentos de superación de la armonización legislativa en materia de derecho de sociedades: La sociedad europea”, ya cit., pág. 24: en términos generales, puede considerarse que la regulación de la SE, constituye un esfuerzo legislativo de la Comunidad por superar el camino de la armonización legislativa en materia de Derecho de sociedades, al tiempo que se intentan coordinar los aspectos jurídicos y económicos de la producción, para evitar desigualdades en el ámbito de la libre competencia. Desde este punto de vista, se intenta dotar a los agentes económicos de un instrumento jurídico unitario y al mismo tiempo optativo al objeto de que las relaciones económicas entre los Estados miembros se hagan más fluidas.
415 Así se recoge en el Considerando noveno del RESE: “…los trabajos de aproximación de los Derechos nacionales de sociedades han progresado considerablemente, de manera que puede hacerse una remisión a la legislación sobre sociedades anónimas del Estado miembro del domicilio social para todo aquello que afecte a la SE en los ámbitos en los que su funcionamiento no exija la existencia de normas comunitarias uniformes”.
416 En relación con el papel que el RESE desempeña en el proceso de armonización puede consultarse
NAVARRO LÉRIDA, M. S., El proceso de constitución de una Sociedad Europea Holding (monografía asociada a la Revista de Derecho de Sociedades, número 31), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2008, págs. 26-33.
417
El RESE realiza, para la regulación de determinadas materias, remisiones a las disposiciones que se aplicarían a una sociedad anónima que tuviera el domicilio social en el Estado miembro en el que esté registrada la SE. Así sucede en cuestiones como el capital social, las acciones, las obligaciones (artículo 5 del RESE), la inscripción registral (artículo 12.1 del RESE), la publicidad (artículo 13 del RESE), etc., donde se hace referencia a la legislación armonizada en función de diversas directivas.
418 Esto es, el estatuto de SE, establecido mediante Reglamento (CE) número 2157/2001, de 8 de octubre de 2001 (DOCE L 294 de 10 de noviembre de 2001), y la Directiva del Consejo 2001/86/CE, de 8 de