III. Proyectos de estatutos de Sociedad Anónima Europea que precedieron
4. Proyecto de estatuto de 1989
El Proyecto de 1989
220redujo el articulado drásticamente, pasando a 137 artículos,
por lo que, al ser su contenido menos completo que el de los proyectos precedentes
221,
llevaba a que gran parte de las cuestiones se vieran sometidas a las Leyes nacionales de los
diversos Estados miembros, quebrándose, de esta forma, el objetivo perseguido en los
primeros proyectos, consistente en dotar al estatuto de la SE de una normativa autónoma y
completa de aplicación en todos los Estados miembros, produciéndose, de esta manera, una
desnaturalización del reglamento como instrumento normativo. Asimismo, y a diferencia de
los anteriores proyectos, mediante una directiva (de aplicación conjunta con el reglamento)
se procedía a regular de forma separada la disciplina relativa a la participación de los
trabajadores en la gestión de la sociedad.
215 GONZÁLEZ PINO, L., La Sociedad Anónima Europea. Propuesta de Reglamento del Estatuto de
la Sociedad Europea, Ediciones Analíticas Europeas, Madrid 1991, pág. 103. Véase Bol. CE 11, 1988, punto
2.1.114.
216 Véase GONZÁLEZ PINO, L., La Sociedad Anónima Europea. Propuesta de Reglamento del
Estatuto de la Sociedad Europea, ya cit., pág. 103; Bol CE 11, 1988, punto 2.1.115 y DOCE, número C 23 de
30 de enero de 1989, págs. 36-42 (que puede consultarse en la pág. web: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1989:023:0036:0042:FR:PDF).
217 En el año 1989 se renovó el mandato de Jacques Delors como presidente de la Comisión Europea,
tuvo lugar la tercera elección por sufragio universal directo del Parlamento Europeo y la caída del muro de Berlín.
218
GONZÁLEZ PINO, L., La Sociedad Anónima Europea. Propuesta de Reglamento del Estatuto de
la Sociedad Europea, ya cit., págs. 103-104.
219 Este desdoblamiento de la materia (a pesar de que ambas propuestas tenían un carácter unitario de aplicación conjunta) reservando a la Directiva el delicado tema de la posición de los trabajadores (que se suavizaba en la medida de lo posible haciendo referencia a la posición en lugar de a la participación), trataba de evitar la incidencia de esta temática en la aprobación del estatuto de la SE.
220 DOCE número C 263 de 16 de octubre de 1989, COM (89) 268, Bol. CE número 7/8, 1989, puntos 1.2.1 a 1.2.6. y suplemento 5/89 del Bol. CE número 7/8, 1989.
221 Abandonando, por tanto, la disciplina unitaria y totalizadora contenida en las anteriores propuestas de estatuto de SE de 1970 y 1975.
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Así como los anteriores Proyectos de 1970 y 1975, se habían fundamentado en el
artículo 235 TCEE (articulo 308 TCE –actual artículo 352.1 del Tratado de funcionamiento
de la UE–), las dos propuestas que en 1989 presentó la Comisión se fundamentaban en los
artículos 100 A TCEE para el Reglamento
222y 54 TCEE para la Directiva (artículos 95
TCE y 44 TCE respectivamente –actuales artículos 114 y 50 del Tratado de funcionamiento
de la UE–), todo ello en aras a facilitar la adopción por mayoría cualificada, que permitiera
vencer la resistencia a la aprobación por parte de algunos Estados miembros
223.
En este proyecto se invocaba el gran mercado previsto para finales de 1992 como
móvil inmediato de una figura que pretendía liberar a las sociedades de las trabas jurídicas y
prácticas que se desprendían de la diversidad de ordenamientos jurídicos, ofreciéndoles una
estructura de carácter opcional, basada en un Derecho comunitario, independiente de los
ordenamientos jurídicos nacionales, en la medida en que éstos no estuvieran todavía
armonizados
224. El propio proyecto consideraba a la SE como un instrumento opcional para
poder llevar a cabo fusiones y holdings de sociedades anónimas de diferentes Estados
miembros o para la constitución de filiales comunes de entidades jurídicas pertenecientes a
distintos Estados miembros
225; transnacional, puesto que permitía solucionar los problemas
derivados de la diversidad de legislaciones
226; fiscalmente atractivo, ya que, aunque se
aplicaba la legislación del Estado del domicilio, se permitía, a efectos de calcular la base
imponible, imputar las pérdidas de los establecimientos situados en otros países
227.
222 Este procedimiento estaba desarrollado en el artículo 189 B del Tratado de la UE donde se plasmaba el principio de codecisión entre el Consejo y el Parlamento Europeo sobre la propuesta que presentara la Comisión. El precepto introducía una instancia nueva (el Comité de Conciliación) con el fin de acercar posiciones entre el Consejo y el Parlamento en los casos en que las enmiendas aprobadas por éste no fueran incorporadas a la posición común del Consejo. En la versión consolidada del Tratado de la UE incorporada en el Tratado de Ámsterdam, este precepto se corresponde con el nuevo artículo 251. Véase QUIJANO GONZÁLEZ, J., “La Sociedad Anónima Europea”, Derecho de Sociedades. Libro homenaje a
Fernando Sánchez Calero, volumen IV, MacGraw-Hill, Madrid 2002, pág. 4293.
223 La diferente fundamentación de la Directiva basada en el artículo 54.3.g), obedece a que el mecanismo del artículo 100 A no podía aplicarse a materias que afectasen a los derechos de los trabajadores. La dualidad de textos fue también criticada, teniendo en cuenta la tardanza con la que muchos Estados miembros procedían en cuanto a la transposición de las directivas, lo que podía producir, a su vez, un retraso en la aprobación del Reglamento de la S.E.
224 El nuevo texto traía legitimidad del compromiso formalmente adquirido en el artículo 8 A del Tratado, acomodado ya al Acta Única de 1986, según el cual “la Comunidad adoptará las medidas destinadas a establecer progresivamente el Mercado Interior en el transcurso de un periodo que terminará el 31 de diciembre de 1992”. Véase QUIJANO GONZÁLEZ, J., “La Sociedad Anónima Europea”, ya cit., pág. 4292; y los Considerandos, primero, cuarto, quinto, sexto y octavo de este proyecto de estatuto de SE.
225
Véase el Considerando décimo de este proyecto de estatuto de SE, donde se recogía “que el objetivo esencial que persigue el régimen jurídico de una SE exige en todo caso, sin perjuicio de las necesidades de índole económica que puedan presentarse en el futuro, que pueda constituirse una SE tanto para permitir a sociedades de Estados miembros diferentes que se fusionen o que creen una sociedad holding, como para ofrecer a sociedades y otras personas jurídicas que ejerzan una actividad económica y que estén sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes la posibilidad de crear filiales comunes”.
226 Véase el Considerando tercero de este proyecto de estatuto de SE, donde se señalaba que “la ejecución de operaciones de reestructuración y de cooperación en las que intervienen empresas de distintos Estados miembros tropieza con dificultades de orden jurídico, fiscal y psicológico; que las medidas de aproximación del Derecho de sociedades de los Estados miembros, canalizadas a través de directivas basadas en el artículo 54 del Tratado, pueden solucionar algunas de esas dificultades; que, sin embargo, dichas medidas no dispensan a las empresas sometidas a ordenamientos jurídicos diferentes de la obligación de escoger una forma de sociedad regulada por un ordenamiento jurídico nacional determinado”.
227
Véase el Considerando decimoséptimo de este proyecto de estatuto de SE, donde se indicaba que “desde un punto de vista fiscal, debe aplicarse a la SE la legislación del Estado en que tenga su residencia; que, además, resulta conveniente imputar las pérdidas sufridas por los establecimientos estables de la SE en el extranjero; que para evitar una discriminación con otras empresas que desarrollen actividades de carácter transnacional se propondrá la adopción, por vía de directivas, de disposiciones similares para el conjunto de las restantes formas jurídicas que puedan adoptar las empresas”.
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Para la elaboración de este proyecto de estatuto se tuvieron en cuenta los problemas
y dificultades con que tropezaron los anteriores proyectos, así como los debates suscitados
en torno a los mismos y, en consecuencia, se mantuvo la regulación de las materias no
controvertidas, como las formas de acceso a la SE
228; en cuanto a las materias que ya habían
sido objeto de armonización a través de directivas y que, por tanto, ya tenían un tratamiento
homogéneo en las legislaciones nacionales, se limitaron a trasladar al estatuto de SE la
regulación de las mismas, prácticamente en los mismos términos
229. Los temas polémicos
que no habían sido objeto de armonización, en unos casos trataron de obviarse, este fue el
tratamiento dispensado a la regulación de los grupos de sociedades
230y, en otros, se empleo
la técnica de remitirlos al Derecho nacional del Estado donde la SE tuviera el domicilio.
En materia de estructura orgánica este proyecto, a diferencia de sus predecesores,
estableció la posibilidad de elegir entre el sistema monista (un órgano de administración) o
el sistema dual (un órgano de dirección y un órgano de vigilancia). La opción ejercitada
debía hacerse constar en los estatutos de la SE
231.
En el sistema dual la dirección y representación de la sociedad se encomendaba a un
órgano de dirección, que actuaba bajo el control de un órgano de vigilancia. El
nombramiento de los miembros del órgano de dirección correspondía al órgano de
vigilancia, que podía revocarlos en cualquier momento. El número de miembros del órgano
de dirección se fijaba estatutariamente. Nadie podía ser miembro de ambos órganos
simultáneamente. El reglamento interior del órgano de dirección (oído éste) se establecía
por el órgano de vigilancia
232.
El órgano de vigilancia ejercía funciones de control sobre la gestión llevada a cabo
por el órgano de dirección, pero no podía intervenir en la gestión de la sociedad, ni
representarla frente a terceros, aunque sí podía ostentar la representación de la sociedad en
sus relaciones con los miembros del órgano de dirección. Sus miembros eran designados por
la Junta general y por los trabajadores, cuando la SE contase con un sistema de participación
que así lo estableciera
233. Este órgano elegía un Presidente y uno o más Vicepresidentes y
228 La SE podía constituirse por entidades pertenecientes, al menos, a dos Estados miembros, mediante: fusión, holding, o filial común (artículo 2). En efecto, tal y como indica VALLÉE, T., La Société
Anonyme Européenne, Delmas, París, 1991, pág. 15, “las disposiciones del proyecto relativas a las formas de
constitución tienen su origen en la proposición de Reglamento de la SE de 1975, aunque han sido aclaradas y precisadas por este proyecto”.
229
Se trataba de cuestiones como la publicidad registral, el capital, las acciones o las obligaciones, la formulación y control de las cuentas anuales, etc.
230 Se debe recordar que los anteriores Proyectos de 1970 y 1975 contenían una regulación amplia y
novedosa en este campo. Aunque, este tema era un tema polémico, por lo que los avances experimentados en su coordinación eran escasos y además, en aquel momento sólo dos Estados miembros (Alemania y Portugal) contaban con una legislación global sobre esta materia.
231 Efectivamente, según lo dispuesto en el artículo 61 “los estatutos de la SE establecerán como órganos de la misma, además de la Junta general de accionistas, bien un órgano de dirección y otro de vigilancia (sistema dual), bien un órgano de administración (sistema monista)”. Según manifiesta VALLÉE, T,
La Société Anonyme Européenne, ya cit., pág. 39, “el estatuto de la SE se inspira en la regulación dispensada a
las sociedades anónimas en las legislaciones nacionales... Por tanto, se prevé un reparto de poderes entre la Junta general de accionistas, cuya consulta es necesaria para determinadas decisiones importantes de la SE y los órganos encargados de la gestión y representación de la SE. Estos se organizan según los dos grandes sistemas que coexisten en el Derecho de sociedades: la sociedad es dirigida por un órgano de dirección bajo la supervisión de un órgano de control (sistema dual) o bien es dirigida por un único órgano de administración (sistema monista), pudiendo las sociedades fundadoras de una SE escoger, libremente, entre los dos sistemas”.
232
Lo cierto es que el artículo 62 del Proyecto de estatuto de SE de 1989 recogía la característica principal del sistema dual con una clara distinción y separación entre los dos órganos, característica que venía refrendada por la prohibición de acumulación de funciones (no se podía simultanear la función de miembro del órgano de dirección y del de vigilancia).
233 Según lo dispuesto en el artículo 63 del Proyecto de estatuto de SE de 1989. Este artículo venía a confirmar la separación de funciones entre ambos órganos, aunque a través de la autorización que debía
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establecía su propio reglamento interior. El Presidente efectuaba las convocatorias del
mismo, bien de oficio o a petición de uno de sus miembros o, del órgano de dirección
234.
El órgano de dirección debía informar, cada tres meses (como mínimo), al órgano de
vigilancia sobre la gestión y la marcha de los asuntos de la sociedad, así como de la
previsible evolución de los mismos, igualmente, debía informar al Presidente de dicho
órgano de cualquier acontecimiento que pudiera tener repercusiones importantes en la
sociedad. El órgano de vigilancia podía pedir informaciones y realizar las comprobaciones
que estimara necesarias para ejercer las funciones de control. Cada uno de los miembros del
órgano de vigilancia, a través de su Presidente, podía pedir para el conjunto del órgano las
informaciones que considerase necesarias
235.
En el sistema monista la administración y representación de la sociedad correspondía
al órgano de administración, que estaba integrado por un mínimo de tres miembros que eran
designados por la Junta general y por los trabajadores, en el supuesto de que la SE contara
con un sistema de participación que así lo determinase. Este órgano establecía su propio
reglamento interior y designaba de entre sus miembros un Presidente y uno o más
Vicepresidentes; también designaba entre ellos a los miembros directivos en los que
delegaba la gestión y representación de la sociedad. Los restantes miembros (cuyo número
era superior al de los miembros directivos) realizaban fundamentalmente funciones de
control y vigilancia
236.
El órgano de administración debía reunirse, como mínimo, cada tres meses a fin de
examinar la gestión y la marcha de los asuntos en la sociedad. Cada uno de sus miembros
debía de informar sin demora al Presidente de cualquier asunto que por su importancia
pudiera tener notorias repercusiones en la marcha de la SE. Cualquier miembro podía pedir
al Presidente que convocase al órgano de administración para debatir un determinado
asunto; si su petición no era atendida en el plazo de 15 días, la convocatoria podía ser
efectuada por un tercio de los miembros del órgano de administración
237.
Además, en esta materia de estructura orgánica, este proyecto contenía unas
disposiciones comunes a ambos sistemas de administración que seguidamente recojo de
forma somera. Así, los estatutos debían fijar el periodo por el que eran nombrados los
miembros, tanto del órgano de administración, como del órgano de vigilancia, no pudiendo
dicho periodo ser superior a seis años. En el supuesto de los primeros miembros designados
prestar el órgano de vigilancia a determinada categoría de operaciones, puede decirse que, en cierta forma, intervenía en la gestión de manera indirecta.
234
Así se establecía en el artículo 65 del Proyecto de estatuto de SE de 1989; ahora bien, con el fin de asegurar el adecuado funcionamiento del órgano se determinaba que podía ser convocado no sólo de oficio, sino también a petición del órgano de dirección o de cualquier miembro del órgano de vigilancia.
235 En efecto, el artículo 64 del Proyecto de estatuto de SE de 1989 recogía el deber del órgano de dirección de informar con carácter periódico al órgano de vigilancia acerca de la marcha de los asuntos de la sociedad. Por su parte, el órgano de vigilancia podía solicitar en todo momento cuanta información considerase pertinente para el ejercicio de sus funciones y realizar las comprobaciones que estimase oportunas. El derecho a solicitar información se extendía a cada uno de los miembros del órgano de vigilancia, no obstante, debían de ejercerlo a través de su Presidente, en evitación de duplicaciones.
236
A tenor de lo previsto en el artículo 66 del Proyecto de estatuto de SE de 1989. Este artículo se ocupaba de fijar las características esenciales del sistema monista que constaba de un único órgano de administración que debía estar compuesto, al menos, por tres miembros; las facultades de dirección se delegaban en uno o varios de sus miembros, por lo que la función de los miembros restantes era la de controlar y vigilar a los directivos, estableciéndose, a tal fin, que los administradores no directivos superasen en número a los miembros directivos (punto 2 del artículo 66).
237 En efecto, el artículo 67 del Proyecto de estatuto de SE de 1989 recogía la periodicidad mínima con que debía de reunirse el órgano de administración en pleno, a fin de que los miembros directivos de la sociedad informasen al pleno del órgano sobre la marcha de los asuntos de la sociedad, posibilitando de esta forma, la labor de vigilancia y control que les venía encomendada a los miembros no directivos.
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en la escritura de constitución, dicho periodo no podía ser superior a tres años. No obstante,
el mandato podía ser renovado
238.
Si los estatutos lo permitían podía ser miembro una persona jurídica, si bien, debía
designar persona física que la representase. Se recogían varios supuestos que impedían el
nombramiento de determinadas personas para el desempeño del cargo (estas
incompatibilidades alcanzaban también a las personas físicas designadas en representación
de una persona jurídica)
239. Los estatutos podían fijar condiciones particulares para el
nombramiento de los miembros de los órganos e igualmente, podían prever derechos de
determinadas minorías de accionistas. Estatutariamente se podía establecer el nombramiento
de suplentes para el caso de que se produjeran vacantes
240.
Por lo que respecta a los poderes de representación de la sociedad en sus relaciones
con terceros, debo indicar que la redacción que se dio al correspondiente artículo que los
regulaba, se ajustaba, en gran medida, a las normas de la primera Directiva 68/151/CEE,
tanto en lo tocante a la representación colectiva e individual, como al nombramiento de
personas con poderes generales de representación
241.
Las funciones del órgano de vigilancia o de los administradores no directivos, en su
caso, eran funciones de control, sin perjuicio de que se requiriera la autorización de éstos en
temas de gran importancia como: el cierre o traslado total o de parte importante de los
establecimientos, reducciones o ampliaciones importantes de la actividad, la iniciación o
cese de una cooperación duradera con otras empresas, o la creación de una filial o una
sociedad holding. Por disposición estatutaria podían someterse a autorización otros actos. La
ausencia de autorización no era oponible a terceros, salvo que la SE probara que éstos tenían
conocimiento de la falta de autorización
242.
Las operaciones en las que algún miembro tuviera intereses opuestos a los de la
sociedad se sometían a autorización previa por parte del órgano de vigilancia o de
administración. Los miembros a los que afectase esta disposición tenían derecho a ser oídos,
pero no podían participar en la adopción del correspondiente acuerdo. Las autorizaciones
concedidas durante el ejercicio se comunicaban, a más tardar, a la primera Junta general
siguiente al cierre del ejercicio. La ausencia de autorización no era oponible a terceros,
238
Tal y como establecía el artículo 68 del Proyecto de estatuto de SE de 1989, estatutariamente debía de fijarse el período por el que se efectuaban los nombramientos de los miembros de los órganos, que no podía exceder de seis años, no obstante se recogía la posibilidad de reelección. Sin embargo, la duración del nombramiento de los primeros miembros designados en el acto constitutivo de la SE no podía exceder de tres años.
239 Según lo dispuesto en el artículo 69 del Proyecto de estatuto de SE de 1989. Los anteriores proyectos no permitían que las personas jurídicas fueran miembros de los órganos de administración de la