ASISTENCIA SANITARIA Y MIGRANTES C ARMEN J OVER R AMÍREZ
II. LA DISCUTIDA UNIVERSALIDAD DE LA ASISTENCIA SANITARIA
La reciente reforma introducida por el R.D. Ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud vuelve a poner en jaque la tan traída y llevada universalidad de la asistencia sanitaria. El Preámbulo de dicho RD. Ley utiliza el término “ciudadanía” para referirse a la necesaria protección efectiva de la salud, recalcando que, como derecho inherente que es a todo ser humano, no cabe elemento discriminatorio alguno. Así, la noción de ciudadano refuerza la idea de universalidad del derecho a la asistencia sanitaria, desapareciendo, aunque no de modo absoluto, el concepto de asegurado y beneficiario4.
En dicho preámbulo, se hace una mención expresa a colectivos especialmente vulnerables, amenazados por la exclusión social, como es el caso de la población extranjera no registrada ni autorizada a residir en España. Es a esta finalidad de universalidad a la que responde la modificación realizada por este RD. Ley en los artículos 3, 3 bis y 3 ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud5, en cuanto a la amplitud de los titulares del derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria.
2L
ÓPEZ INSÚA, B.M. “La recuperación de la universalidad de la asistencia sanitaria tras el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio”, Revista Jurídica de los derechos sociales, Lex Social, Vol.9, nº 1, (2019): 299.
3Real Decreto Ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional
de Salud (BOE núm. 183 de 30 de julio de 2018).
4L
OMAS HERNÁNDEZ, V. “Comentario de urgencia sobre el RD ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud: principales novedades”,
Aranzadi digital, nº 1, (2018): 2.
5Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (BOE
No obstante, esa pretendida universalidad ha quedado postergada al correspondiente desarrollo reglamentario previsto en el propio articulado, al señalar la D.T. 2ª del propio R.D. Ley que “en tanto que no entre en vigor el
reglamento previsto en el artículo 3 bis.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, se mantendrán los procedimientos vigentes y las bases de datos existentes antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley”. Ello se traduce en que, a la fecha de
este estudio, continúa vigente la redacción anterior dada a dichos preceptos por el R.D. Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones6.
Dada la dicotomía existente entre la legislación promulgada y la vigente, entendemos necesario realizar el análisis de lo qué es así como de lo qué probablemente será. Es ello, quizás, la mejor forma de buscar una solución satisfactoria a todos los intereses y necesidades demandadas.
La nueva redacción que el RD. Ley 7/2018, de 27 de julio da al artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, supone consagrar como titulares del derecho a la asistencia sanitaria a todas las personas con nacionalidad española así como a las personas extranjeras que tengan su residencia en el territorio español. Con ello, nacionalidad y residencia siguen siendo dos criterios claros a la hora de reconocer dicho derecho.
Junto a ello, se reconoce dicho derecho a quienes, estando en el ámbito de aplicación de los Reglamentos comunitarios en la materia o de los Convenios bilaterales que comprendan dicha asistencia, se desplacen temporalmente a España. El legislador también hace referencia en estos supuestos al hecho de tener residencia en España, supuesto que sin embargo hemos de entender también comprendido en el general previsto en el primer párrafo; salvo que, pueda entenderse que se incluye dicha mención para identificar que la misma será establecida conforme a lo que dicten dichas disposiciones. Opción esta que no será la que corresponda a extranjeros residentes no incluidos en el ámbito de aplicación de dichas disposiciones comunitarias e internacionales.
La protección a la salud y asistencia sanitaria a los sujetos señalados se hará efectiva con cargo a los fondos públicos siempre que los mismos se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a) tengan la nacionalidad española y residencia habitual en España; b) tengan reconocido el derecho a la asistencia sanitaria por cualquier otro título, aunque no residiendo
6Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la
sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones (BOE núm. 98 de 24 de abril de 2012).
habitualmente en España siempre que no exista un tercero obligado al pago y c) a quien, siendo extranjero y residiendo legal y habitualmente en España, no tiene la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía.
Como puede verse el legislador incurre en cierta complejidad a la hora de determinar los supuestos enunciados, siendo quizás necesario clarificar estos en atención a la exigencia o no de la residencia legal como requisito, evitando la repetición y confusión generada ante la exigencia de dicha residencia en supuestos distintos que podrían ser encuadrados en un único criterio común, sin residencia legal o con dicha residencia legal7.
Ahora bien, el no tener derecho a la asistencia sanitaria con cargos a fondos públicos, no significa que no se pueda ser destinatario de la misma ya que podrán igualmente obtener dicha prestación quienes no sean titulares de la misma conforme a lo indicado, mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial. Por su parte, en lo que concierne a la protección a la salud y a la atención sanitaria de las personas extranjeras que, encontrándose en España, no están registradas ni tienen su residencia legal en España, es decir, el colectivo de los llamados “inmigrantes irregulares”, se disponen como requisitos para poder acceder a dicha asistencia con cargo a los fondos públicos los siguientes: que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, en virtud de lo dispuesto por el derecho de la Unión europea, convenios bilaterales y demás normativa aplicable; que no se pudiera exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia y que no exista un tercero obligado al pago. Debiendo concurrir así pues todos y cada uno de los señalados requisitos para que pueda otorgarse dicha protección y por ende, la asistencia sanitaria.
Ahora bien, el mismo artículo 3.ter, en virtud de lo previsto en su apartado 2, viene a establecer que lo señalado no genera un derecho a la cobertura de la asistencia sanitaria fuera del territorio español con cargo a los fondos públicos; ello, sin perjuicio, de lo que pudiera señalarse en las normas internacionales que resulten aplicables en materia de Seguridad Social.
7En este sentido, Lomas Hernández, quien señala “la cierta esquizofrenia” en la que
incurre la norma; “Comentario de urgencia sobre el RD. Ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud: principales novedades”, 4.
Como puede contemplarse, desaparece el concepto de asegurado y beneficiario en la nueva redacción del artículo 3 de la Ley 16/2003, a la hora de delimitar quienes tienen la condición de beneficiarios de la protección a la salud y asistencia sanitaria. Sin embargo, la desaparición de dichos conceptos no es absoluta sino que los mismos siguen manteniéndose a los efectos de lo previsto en la normativa comunitaria e internacional así como en la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios8 (Disposición adicional única RD. Ley 5/2018, de 27 de julio).
Junto a la delimitación de los titulares del derecho, la modificación normativa supone igualmente un cambio en los órganos competentes. A tal efecto, la modificación del artículo 3 bis de la Ley 16/2003, de 28 de mayo supone que el reconocimiento y control del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con cargo a los fondos públicos corresponda al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar; contando para ello con la colaboración de las entidades y administraciones públicas que resulten imprescindibles para comprobar la concurrencia de los requisitos que permitan determinar si se es o no titular del derecho de asistencia sanitaria con cargo a los fondos públicos; manteniéndose la competencia del INSS para la gestión de derechos derivados de las normas internacionales de coordinación de los Sistemas de Seguridad Social. Una vez reconocido el derecho, el mismo se hará efectivo por las administraciones competentes que serán quienes faciliten dicho acceso mediante la expedición de la correspondiente tarjeta sanitaria individual. Previéndose la colaboración entre el Ministerio, los órganos competentes en materia de extranjería y las entidades y administraciones correspondientes, para el intercambio y tratamiento de datos destinados a la comprobación de los requisitos exigidos de cara a ser posible beneficiario del derecho a la asistencia sanitaria.
Ahora bien, no obstante lo señalado y como ya adelantábamos, la previsión de la D.T. segunda mantiene los procedimientos vigentes y las bases de datos existentes, hasta tanto se desarrolle reglamentariamente lo previsto en cuanto a la asunción de competencias por el Ministerio de Sanidad, Consumo y bienestar social. Esto se traduce en que, a la fecha, el INSS seguirá gestionando –hasta que se dicten nuevas instrucciones– el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria de las personas a las que le son de aplicación el artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y la Disposición Adicional
8Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio por el que se aprueba el Texto refundido
de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (BOE núm. 177 de 25 de julio de 2015).
Única del R.D. Ley 7/2018, de 27 de julio (asegurados y beneficiarios). Al prever este R.D. Ley un cambio de organismos competentes en el reconocimiento de la asistencia sanitaria por legislación nacional, hasta que no se apruebe el Reglamento de desarrollo se sigue aplicando la normativa y el procedimiento establecido en el RD 1192/2012, de 3 de agosto9.
Dicha transitoriedad exige, bajo nuestro punto de vista y hasta tanto la misma se resuelva, analizar la situación de facto.