LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES DESPLAZADOS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
DESPLAZADOS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
2. LOS DESPLAZAMIENTOS COMO VARIEDAD DE LA MOVILIDAD LABORAL INTERNACIONAL
2.1. LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
La OIT, a finales de la década de los cincuenta, decidió entrar a regular el fenómeno de la emigración partiendo de un dato que entonces constituía una constante evidencia en todo planteamiento teórico sobre la materia: el movimiento de población obedecía, desde la perspectiva laboral, a una búsqueda de empleo o a la respuesta de una oferta previa de puesto
5BOE de 30 de noviembre de 1999. En adelante Ley 45/1999. 6C
ASAS BAAMONDE, M.E. “Libre prestación de servicios y desplazamientos temporales de trabajadores en Europa en la era global: objetivos y significación de la ley”, en
Desplazamientos de trabajadores y prestaciones de servicios transnacionales, CES, Madrid,
2002, p. 1.
7Ley 45/1999. 8C
ASAS BAAMONDE, M.E. “Libre prestación de servicios y desplazamientos temporales de trabajadores en Europa en la era global: objetivos y significación de la ley”, en
de trabajo. El traslado transnacional no traía causa en un contexto laboral, sino que tenía en éste su propio fin.9
La movilidad se producía “para ocupar un empleo”10, siendo movilizados, aunque extranjeros, trabajadores en el país de acogida.
De este modo, la OIT acogió con matices las dos grandes líneas de actuación tradicionalmente seguidas por los Estados: de un lado, y con carácter dominante, el control del flujo de personas que ingresan desde fuera en el mercado nacional de empleo a fin de evitar un perjuicio para los trabajadores nacionales, la minoración de los gastos en protección social, o el descontrol sobre la nueva población activa o los efectos del mestizaje cultural; de otro, la garantía de un estatuto jurídico específico para el trabajador migrante diseñado con la finalidad de tratar de paliar su situación particular de desprotección.11
El contexto histórico de las últimas décadas del siglo XX y de la primera mitad del siglo XXI ha evolucionado considerablemente, si lo comparamos con las etapas precedentes. De ahí, que se tienda a interpretar la movilidad internacional de la población en el contexto de la globalización.12
En virtud del Convenio núm. 143, la OIT reconoce la presencia de un nuevo fenómeno de movilidad laboral: el desplazamiento, que es considerado una vicisitud más en la relación de trabajo que supone una movilidad geográfica supranacional y puede cumplir un doble objetivo: satisfacer el derecho subjetivo de crédito del empresario por el cumplimiento del trabajo realizado en función del ejercicio de su poder de dirección con carácter temporal y no definitivo; y contribuir a ampliar una
9
FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J. Desplazamientos transnacionales de trabajadores.
Determinación de la normativa aplicable en el proceso social español. Alegación y prueba del derecho extranjero, cit., p. 33.
10Art. 11 Convenio núm. 97 OIT. Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado).
Adoptado en Ginebra el 01 julio 1949. Entrada en vigor el 22 de enero de 1952.
11
FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J. Desplazamientos transnacionales de trabajadores.
Determinación de la normativa aplicable en el proceso social español. Alegación y prueba del derecho extranjero, cit., p. 33.
12D
OMÍNGUEZ MÚJICA, J. y GODENAU, D. “Las migraciones internacionales en el siglo XXI”, en Migraciones laborales. Acción de la OIT y política europea, Bomarzo, Albacete, 2010, pp. 59 y ss.
prestación de servicios entre trabajador y empleador en un Estado distinto a aquél donde se inició la relación laboral.13
2.2. LA DIRECTIVA (UE) 2018/95714
La Directiva 2018/957, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios señala que, “La libre circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios son principios fundamentales del mercado interior consagrados en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea15. La Unión profundiza en la aplicación y cumplimiento de estos principios con el fin de garantizar la igualdad de condiciones para todas las empresas y el respeto de los derechos de los trabajadores”16.
La libre prestación de servicios incluye el derecho de las empresas a prestar servicios en el territorio de otro Estado miembro y a desplazar temporalmente a sus propios trabajadores al territorio de otro Estado miembro con ese fin. De conformidad con el artículo 56 del TFUE17, quedan prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación.18
Según el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea, la Unión fomentará la justicia y la protección social. De conformidad con el artículo 9 del citado Tratado, en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la
13F
ERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J. Desplazamientos transnacionales de trabajadores.
Determinación de la normativa aplicable en el proceso social español. Alegación y prueba del derecho extranjero, cit., pp. 35-36.
14
Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Publicado en DOUEL núm. 173 de 09 de Julio de 2018. Vigencia desde 29 de Julio de 2018. En adelante Directiva 2018/957.
15
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Roma, 25 de marzo de 1957. Diario Oficial de la Unión Europea. Versión consolidada de 7 de junio de 2016. En adelante TFUE.
16Considerando 1. Directiva 2018/957.
17Art. 56 TFUE. “En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las
restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrán extender el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacionales de un tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Unión.”
18
Unión tendrá en cuenta las exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado, con la garantía de una protección social adecuada, con la lucha contra la exclusión social y con un nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana.19
Más de veinte años después de su adopción, se ha hecho necesario evaluar si la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sigue logrando el equilibrio adecuado entre la necesidad de fomentar la libre prestación de servicios y garantizar condiciones de competencia equitativas, por un lado, y la necesidad de proteger los derechos de los trabajadores desplazados, por otro. Con el fin de garantizar la aplicación uniforme de las normas y alcanzar una verdadera convergencia social, junto con la revisión de la Directiva 96/71/CE debe darse prioridad a la aplicación y ejecución de la Directiva 2014/67/UE del Parlamento Europeo y del Consejo20.
Resulta de vital importancia contar con datos estadísticos suficientes y precisos en el ámbito de los trabajadores desplazados, especialmente en lo que se refiere al número de trabajadores desplazados en sectores de empleo específicos y por Estado miembro. Los Estados miembros y la Comisión deben recabar y hacer un seguimiento de estos datos21.
La intención de la normativa europea parece clara, evitar discriminaciones o restricciones que obstaculicen la realización efectiva de libertades fundamentales comunitarias, al situar a las empresas establecidas en otro país en desigualdad de condiciones con sus competidores del país de acogida, lo cual las puede disuadir de prestar tal actividad productiva.22 2.3. PRINCIPIOS ESENCIALES EN LOS DESPLAZAMIENTOS DE TRABAJADORES
a. El principio de equivalencia
Constituye la manifestación fundamental de la integración jurídica y aparece fundado en la intención común de los distintos países miembros, dirigida a conseguir idénticos objetivos básicos de conformidad con el interés público, aun cuando los medios resulten ser heterogéneos.23
19 Considerando 3. Directiva 2018/957. 20 Considerando 4. Directiva 2018/957. 21Considerando 5. Directiva 2018/957. 22F
ERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J. Desplazamientos transnacionales de trabajadores.
Determinación de la normativa aplicable en el proceso social español. Alegación y prueba del derecho extranjero, cit., p. 54.
23
Los Estados han de actuar conducidos por el Principio de lealtad respecto a la Unión y por el Principio de equivalencia, es decir, han de poner a disposición de este empeño toda la maquinaria normativa y administrativa sin discriminación para con los intereses financieros o jurídicos europeos.24
b. El principio de libertad de circulación
El derecho a circular y residir libremente en el territorio de la Unión es uno de los derechos más esenciales que conforman la Ciudadanía de la UE. Se concedía inicialmente a favor de los trabajadores en el derogado Tratado de la Comunidad Europea, pero actualmente se aplica a todos los ciudadanos de la UE.
El citado derecho de libertad de circulación y de residencia supone la transformación de las antiguas migraciones internacionales europeas en migraciones internas o intra-UE. Ello es debido, sobre todo, a la creación de un mercado laboral único en toda la Unión que denominamos mercado interior que se amplía a Noruega, Islandia, Liechenstein y Suiza, en virtud de los Tratados internacionales firmados entre estos países y la UE.25
En la actualidad, las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión ya no son las existentes entre ellos mismos, sino las mantenidas con Estados no miembros. Además, se puede afirmar un incipiente reconocimiento regionalizado en la Unión Europea del “ius migrandi”.26
Dentro de la migraciones interiores intra-UE podemos diferenciar, por un lado, las migraciones que responden al principio de libre circulación y residencia de personas y trabajadores que corresponde a los ciudadanos de la UE y sus familiares (sean o no ciudadanos de la UE) y, por otro, las migraciones de nacionales de terceros países, residentes en un Estado miembro que no gozan de dicha libertad de circulación y residencia.
Diferenciado de los anteriores, encontramos un tercer grupo constituido por los trabajadores desplazados transnacional y temporalmente en el marco de la libre prestación de servicios, que posibilita a las empresas a
24R
OLDÁN BARBERO, F.J. “Soberanía del estado y derecho de la Unión Europea”, en
Soberanía del Estado y derecho internacional: homenaje al homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Vol. 2, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2005, p. 1225.
25C
HUECA SANCHO, A.G. y AGUELO NAVARRO, P. “La libertad de circulación de trabajadores en el EEE”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, n. 35/2014 parte Dossier, Aranzadi, Pamplona, 2014, pp. 3-4.
26C
HUECA SANCHO, A.G. y AGUELO NAVARRO, P. “La libertad de circulación de trabajadores en el EEE”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, cit., p. 4.
desplazar a sus propios trabajadores, sean o no ciudadanos de la UE, para una prestación transnacional en otro Estado miembro de la UE.
c. El principio de libertad de establecimiento y de prestación de servicios
En relación a la libre prestación de servicios, aquí es donde queda fijada la base jurídica de los desplazamientos, que coloca a la movilidad de mano de obra en una posición secundaria. Así, el libre juego de la competencia exigirá asumir las posibles desventajas en este ámbito de los nacionales del país de acogida derivadas de mantener el Derecho aplicable del Estado de origen.
d. El principio igualdad de remuneración
El principio de igualdad de remuneración se ha venido aplicando mediante el Derecho derivado, no solo entre mujeres y hombres, sino también entre trabajadores con contratos de duración determinada y trabajadores con contratos indefinidos equiparables, entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo, etc.27.
Es competencia de cada Estado miembro fijar las normas sobre remuneración de conformidad con su legislación o las prácticas nacionales. Por tanto, la fijación de los salarios es competencia exclusiva de los Estados miembros y los interlocutores sociales28.
El procedimiento para llevarlo a cabo sería comparar los importes los importes totales brutos de la remuneración, en lugar de los elementos individuales constitutivos de la remuneración que se hayan convertido en obligatorios según lo dispuesto en la presente Directiva. Sin embargo, con el fin de garantizar la transparencia y de ayudar a las autoridades y organismos competentes en su labor de comprobación y control, es necesario que los elementos constitutivos de la remuneración puedan identificarse con suficiente detalle, de acuerdo con la legislación o las prácticas nacionales del Estado miembro desde el que ha sido desplazado el trabajador. Salvo que los citados complementos por desplazamiento correspondan a gastos efectivamente realizados como consecuencia del desplazamiento, como pueden ser los gastos de viaje, alojamiento y manutención, que deberán ser considerados parte de la remuneración y tenerse en cuenta a efectos de comparación de los importes totales brutos de la remuneración29.
27Considerando 6. Directiva 2018/957. 28Considerando 17. Directiva 2018/957. 29
Normalmente, los complementos específicos por desplazamiento tienen varios fines. Cuando tienen por objeto el reembolso de gastos realizados a causa del desplazamiento (gastos de viaje, alojamiento y manutención), no deben considerarse parte de la remuneración. Los Estados miembros deberán establecer normas sobre el reembolso de esos gastos, de conformidad con su legislación o prácticas nacionales; y, en consecuencia, el empresario procederá al reembolso de estos gastos de conformidad con la legislación o las prácticas nacionales aplicables a la relación laboral30.
Los elementos que constituyen tanto la remuneración, como otras condiciones de trabajo, deben ser claros y transparentes para todas las empresas y trabajadores desplazados, en aras de garantizar la seguridad jurídica y la aplicación de la normativa. Por ello, los Estados miembros están obligados a publicar la información relativa a las condiciones de trabajo en el sitio web nacional oficial único; los elementos constitutivos de la remuneración que sean obligatorios; así como el conjunto adicional de condiciones de trabajo aplicables a los desplazamientos de una duración superior a 12 o, en su caso, 18 meses31.