LA FASE CONSTRUCTIVA DE LA TEORÍA DEL CASO

La fase constructiva es aquella etapa donde los abogados, al tomar conocimiento de la notitia criminis, elaboran sus primeras hipótesis de trabajo que permitan darle a los hechos materia de proceso un sentido favorable a sus intereses. En efecto, cuando se conoce, ya sea el Ministerio Público (iscal) o el abogado defensor, los hechos conigu- radores de un ilícito penal, deben de ir elaborando sus hipótesis iniciales (que pueden ir variando mientras el proceso penal va desarrollándose, a in de llegar a uno deinitivo a ser postulado y demostrado en el juicio oral).

Ahora, cuando nos referimos por hipótesis iniciales nos estamos reiriendo al análisis fáctico, jurídico y probatorio que hemos desarrollado en el anterior capítulo y que profundizaremos en los siguientes; es decir, por construcción del caso se entiende desmenuzar los hechos, seleccionar la teoría jurídica aplicable al caso, subsumir los hechos en cada uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada e identiicar las evidencias que den sustento a cada uno de los hechos ya desmenuzados.

Obviamente, si postulamos que la construcción de la teoría del caso se da desde el mismo inicio del proceso penal, con qué materiales los abogados cuentan para reali- zar la construcción en los términos indicados en el párrafo anterior.

Los materiales cognitivos son: a) la información presentada por la denuncia o por el informe policial; y, b) las resultas de los actos de investigación realizadas merced de las diligencias preliminares. En otras palabras es a mérito de la investigación preliminar donde los abogados podrán contar con la información necesario para establecer su caso; para el Ministerio Público, el contar con iniciales elementos de convicción que le

permita inferir que se está ante la probable comisión de un delito con su presunto res- ponsable identiicado; y para el abogado defensor el conocer los hechos y cargos que se le imputa a su patrocinado y construir su básica estrategia de defensa.

En ese sentido, la etapa de investigación –en especial las primeras o preliminares

diligencias de indagación– es fundamental para la construcción del caso, dado que,

en la misma se realizan los primeros actos de investigación79 _{urgentes o inaplazables}

destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su de- lictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente.80

Estos actos de investigación tienen un valor “informativo y referencial” que bus- can, no probar o acreditar el delito y la responsabilidad del imputado, sino formar “con- vicción” al Ministerio Público; es decir, que éste sea quien se convenza que los hechos materia de investigación tiene un carácter criminal. Pero, cómo se va convencer; por un lado, con la versión de los hechos que está construyendo; y por otro lado, con el desa- rrollo de las diligencias de investigación, que le permita encontrar las iniciales y básicas evidencias que permitan establecer como ciertas las preposiciones fácticas elaboradas y que han sido subsumidas en cada uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada, que le permita concluir la “delictuosidad” de los hechos materia de su conocimiento.

Hay una relación lógica entre construcción del caso con las diligencias propias de la investigación; dado que, qué tipos de diligencias realizar si no se tiene una guía u orientación de aquellas preposiciones fácticas que se quieren establecer como ciertas, así como, de aquellas evidencias, básicas e iniciales, que se pretenden hallar; asimismo, de qué sirve construir las preposiciones fácticas, realizar el proceso de subsunción nor- mativa e identiicar las evidencias, sin contar con una fase rápida y expeditiva, como es la investigación preliminar, que permita la realización de las urgentes e inaplazables diligencias.

79 Los actos de investigación son aquellos destinados a averiguar la realización (o no) de un hecho. Estos se diferencian con los actos de prueba, dado que, los últimos persiguen esta- blecer la credibilidad de las airmaciones (tendientes a fortalecer la imputación penal o su descargo). Asimismo, se diferencian, porque los actos de investigación presentan un valor informativo, no probatorio, conducente a formar convicción al Ministerio Público de la pre- sencia de un caso probable de comisión de un delito. En cambio, los actos de prueba, buscan fundar la decisión del juez a la hora de establecer la responsabilidad o no del imputado. Finalmente, otra diferencia consistiría que los actos de prueba operan dentro del juicio oral, porque el mismo permite someterlos a la regla del contradictorio; en cambio los actos de investigación se dan antes del juicio oral; la excepción a esta regla está dada por las pruebas pre-constituida y anticipada, las cuales se actúan antes del juicio, por la imposibilidad de ser reproducidas durante la fase de juzgamiento.

El Ministerio Público, al momento de tomar conocimiento de los hechos, cuenta con la fase de investigación, y en especial con las primeras diligencias de investigación, para que, aquella información básica e inicial obtenida o que se obtenga con las diligen- cias iniciales, permita ir construyendo su caso; no es solamente para decidir si formaliza la investigación o dispone el archivo (deinitivo o provisional),81 _{sino para que se vaya}

informando y elaborando una versión, provisional, de lo que realmente ocurrió y si pre- senta o no relevancia penal.

Igualmente la defensa, tiene que sacar provecho del objetivo y dinamismo de la investigación preliminar. En efecto, según el artículo 338.1 del Código Procesal Penal peruano del 2004, el iscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias (de investigación) que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participación está condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a que no impida una pronta y regular actuación.

En ese orden de ideas, la defensa puede participar en las diligencias de investi- gación preliminar, o mejor aún, hacer sus propias indagaciones (tal como lo establece el artículo 84 numerales 2 y 3 del Código Procesal Penal peruano del 2004);82 _{para ello,}

también ha tenido que haber construido su inicial versión de lo sucedido, a través de las preposiciones fácticas que ha elaborado, el proceso de subsunción normativa efectua- do (que aparentemente da como resultado el descarte de algún elemento que denote la ilicitud de los hechos, o bien la responsabilidad de su patrocinado, o por lo menos, detectar la presencia de algún atenuante), así como, de aquellas evidencias que debe de encontrar en aras de dar credibilidad a su versión.

Si el abogado defensor adopta una postura pasiva durante la investigación, sin teoría del caso elaborada, dejando todo en manos del Ministerio Público, (convencido que solamente con redactar escritos, asesorando a su cliente que no se autoincrimine y esperanzado que “algo” pueda ocurrir en el curso del proceso que favorezca a su patrocinado y de esta forma ganar el caso), entonces está muy equivocado, dado que, ha adoptado una estrategia tan negativa que se aventura a una probable sanción a su cliente por falta de preparación técnica de su abogado defensor.

81 Según el nuevo Código Procesal Penal Peruano del 2004, de las resultas de la investigación preliminar, el iscal podrá optar: a) Formalizar la investigación y Disponer pasar a la fase preparatoria; b) Disponer el archivo (provisional o deinitivo) de la investigación o denuncia; c) Reservar provisionalmente cuando el denunciante ha omitido una condición de procedibi- lidad; y d) Aplicar el principio de oportunidad.

82 Artículo 84 del Código Procesal Penal peruano del 2004: Son derechos del abogado defensor: 2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos. 3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarro- llo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para mejor defender.

En suma, la investigación establece exigencias tanto para el Ministerio Público como para la defensa. Para el primero, porque, como director de la investigación, debe ejercer su dirección a través de un eicaz “plan de investigación o averiguación”. Para la defensa porque la norma le lanquea la posibilidad de intervenir en todas las diligencias de investigación, proponiendo o haciendo, por su cuenta, sus propias averiguaciones (en una idea de “adversariedad e igualdad de armas que coniguran la dinámica del proceso penal). Pero, para el logro de estas exigencias, las partes deben tomar conciencia que desde este momento inicial deben de contar con una estrategia, tanto cognitiva como operativa. Cognitiva, en el sentido de conocer lo que pretenden averiguar y demostrar, llegado el momento, en un eventual juicio. Operativa, en el entendido de contar con un esquema de diligencias tendientes a hallar aquellas evidencias básicas que fortalezcan sus posiciones y/o debiliten las de su adversario. Y esta estrategia no es otra que la teoría del

caso, que las partes, ya en la etapa de investigación preliminar deben ir construyendo. NOTA

La fase de construcción del caso se da durante la etapa de investigación, en concreto, cuan- do se ha tomado conocimiento de un hecho con ribetes delictuosos; en donde, la hipótesis de trabajo elaborado será fundamental a la hora de realizar las primeras o preliminares diligencias de investigación.