EL SEGUNDO ASPECTO A CONSIDERAR EN LA CONSTRUCCIÓN DEL CASO ES LA SELECCIÓN

DE LA TEORÍA DEL DELITO A APLICAR

Establecido nuestra propuesta de contenido de la teoría del caso, donde se ve integrada la teoría del delito, y continuando con nuestra tabla elaborada en el apartado 3.3 del presente libro, se puede airmar que: el segundo paso en la tarea de construc- ción del caso es la selección de la teoría del delito a aplicar.

En esa inteligencia, el profesional en el Derecho deberá manejar las categorías normativas que conforman el concepto material de delito, incluyendo las circunstancias modiicatorias de la responsabilidad penal, así como los excluyentes o eximentes.

Ahora bien, este manejo importa la selección de una construcción dogmática del delito, como las señaladas en los puntos anteriores de este capítulo; esto es, elegir el es- quema causalista, inalista o funcionalista, por ejemplo. Asimismo, esta selección implica el conocer el contenido de la corriente elegida, sus presupuestos, la línea de construcción que adopta en torno al hecho punible, las consecuencias que origina tal toma de postura, etc.; sin mezclar o confundir con los aportes dados por otra escuela jurídico-penal.

En esa inteligencia, cómo seleccionar la teoría del delito más adecuado al caso que estamos construyendo.

Al respecto, no podemos imponer un esquema conceptual del delito, pero si formular algunas recomendaciones que ayude al lector a la hora de afrontar la tarea de seleccionar la teoría del delito que va a aplicar. Así tenemos:

1. Tome en cuenta aquella corriente dogmática que ofrezca explicaciones aplicables en nuestro Derecho positivo. Ello, no descaliica a las escuelas extranjeras como la germana, que como indica van Weezel, sus ideas no deberían ser eliminadas o sesgadas por referirse a una realidad diferente a la latina, sino integrarlas.208 _Pero

tampoco podemos arribar al otro extremo de recibir las escuelas de pensamiento foráneas sin un mínimo juicio crítico en torno a la coherencia de sus postulados, la razonabilidad y su grado de aplicación en entornos socio-jurídicos distintos a aquel que le dio origen.

2. Tome en cuenta aquella corriente dogmática que cuente con respaldo de la comu- nidad académica. Ello es una garantía de actualizable respaldo cientíico; y se dice actualizable en la medida que en el tiempo en el que se pretende aplicar la corriente dogmática la comunidad cientíica lo venga o continúe respaldando. Ahora bien, ello no se puede medir, exclusivamente, con criterios cuantitativos, sino tiene como baremo la aceptación académica de que aquella escuela viene aportando soluciones rigurosas a los problemas que plantea el sistema jurídico; que no es, en términos de la teoría de las revoluciones cientíicas de Kuhn, un paradigma incapaz de solucionar los actuales problemas y que requiere su revisión con ines de sustitución cientíica. 3. Tome en cuenta aquella corriente dogmática que conozca y domine mejor. No

siempre el seguir la escuela que está de moda es el mejor de los caminos, máxime si el aplicador no tiene un grado de conocimiento óptimo e idóneo de la misma; caso contrario, caería en el riesgo de aplicaciones sesgadas o incompletas de la corriente dogmática seleccionada. Asimismo, lo ideal es que ese nivel de cono- cimiento en torno a la escuela jurídico-penal a emplear también lo presente el juzgador, quien por último será el responsable de canalizar la información que recibirá y de emitir decisiones razonables.

Estas tres recomendaciones no son excluyentes sino concurrentes; es decir, selec- cionar aquella escuela jurídico-penal que nos brinde un mejor arsenal interpretativo de nuestro Derecho positivo209 _{y que al mismo tiempo detente respaldo, en la actualidad,}

en la comunidad académica –incluyendo a los Tribunales de Justicia. Todo ello, sin me-

208 WEEZEL, Alex Van. “¿POR QUÉ NO CITAMOS MÁS (POR EJEMPLO, A LOS ALEMANES)? RÈPLICA A J.P. MATUS”. En: Política Criminal, Nº 06, Santiago, 2008, p. 5.

209 Solamente queremos resaltar la equivocada expresión de que el Código penal es causalista o inalista; ello es un error de apreciación, dado que, las citadas corrientes son escuelas de inter- pretación del Derecho positivo; no es que la ley tenga como objeto de estudio, por ejemplo. al inalismo es a lo inverso; máxime si la norma a interpretar precede a la corriente de interpretación y el éxito o fracaso de esta última no determina la continuación o derogación de la primera.

noscabar la importancia que el aplicador conozca, entienda y domine con certeza los planteamientos de la escuela seleccionada.

RECUERDA

Para la selección de la teoría del delito que se va a aplicar al caso, se debe tomar en cuenta su grado de aplicación en nuestro Derecho positivo, su respaldo académico y el nivel de conocimiento y manejo por parte de aquel que lo va a aplicar.

Ahora bien, nosotros seleccionaremos aquella corriente dogmática que establece como notas esenciales del delito al comportamiento, tipicidad, antijuridicidad y culpa- bilidad, y que vienen siendo deinidas de manera normativa –por lo que nos apartamos de los esquemas causalista, neocausalista y inalista.

Asimismo, donde el dolo y la culpa estén ubicados a nivel de tipicidad, así como, la posibilidad de los juicio nomológicos de imputación –ya sea la objetiva, subjetiva y personal.

Igualmente, un esquema conceptual respetuoso con el programa penal previsto en la Constitución,210 _{los principios de política criminal,}211 _{así como, el respeto a los}

derechos humanos.

210 El programa penal está constituido por preceptos que consagran valores fundamentales, valores superiores del ordenamiento jurídico propio de un Estado social y democrático de Derecho, así como los principios generales de racionalidad, proporcionalidad, promoción de la libertad e igualdad. Igualmente, nos encontramos con preceptos sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan al Derecho penal; así como, aquellos que de modo expreso regulan conceptos del sistema penal, como son los referidos a la inmunidad parla- mentaria, el principio de unidad jurisdiccional, la acción penal y el procedimiento punitivo. Al respecto, consúltese: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “APROXIMACIÓN A LA CIENCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (SU CONCEPTO, BIMENSIONALIDAD, VERTIENTE VALORATI- VA, CONTENIDO Y MÉTODO)”, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995. ARROYO ZAPATERO, Luis. “FUNDAMENTO Y FUNCIÓN DEL SISTEMA PENAL: EL PROGRAMA PENAL DE LA CONSTI- TUCIÓN”. En: Revista Jurídica de Castilla- La Mancha, Nº 1, Castilla-La Mancha, 1987. BAR- BERO SANTOS, Marino. “ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y SISTEMA PENAL”. En: Actualidad Penal. Revista Semanal Técnico- Jurídica de Derecho Penal, año XXIX, Nº 29, Ju- lio, 2000. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Et. Al. “MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL”, Editorial Praxis, Barcelona, 1996. REBOLLO VARGAS, Rafael. “NOTAS Y CONSECUENCIAS DE UNA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL T. XIX, L. II, DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL (DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA). En: Libro Homenaje al Prof. Marino Barbero Santos, Barcelona, 2000. GÓMEZ COLOMER, Juan- Luis. “EL PROCESO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO. DIEZ ESTUDIOS DOCTRINALES”, Editorial Palestra, Lima, 1999.

211 Por ejemplo: principio del derecho penal de acto, principio de legalidad, principio de inter- vención mínima, principio de ofensividad, principio de solución de conlictos sociales, princi- pio de asequibilidad normativa, principio de necesidad de pena y principio de culpabilidad.

Y en esa inteligencia, el normativismo, a través del funcionalismo desarrollado por Roxin y sus discípulos, ofrecen, desde nuestro punto de vista, el material conceptual nece- sario para los ines señalados en los párrafos anteriores –claro está, que en algunos puntos especíicos, señalaremos algunas notas que en estricto no aparecen en el modelo roxiniano.

Así, para graicar lo señalado, presentamos el siguiente esquema:212

212 Asimismo se deben agregar los elementos subjetivos distintos del dolo.

PENA