43 REGLAMENTO NORMATIVO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
1.2.2.2. La Justicia como causa-fin del arbitraje:
Lo que denominamos como causa-fin del arbitraje viene a ser el motivo o razón de ser de esta institución; es decir, el para qué es o para qué existe. Su causa teleológica.
50 LORCA NAVARRETE, Antonio. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Instituto Vasco
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Determinar ello resulta imprescindible para tener una noción integral del arbitraje. La teoría contractualista del arbitraje –como veremos- precisamente se queda en la concepción del arbitraje en su causa-fuente, omite o le resta importancia a su causa-fin, obteniendo con ello una noción sesgada del arbitraje. La teoría
jurisdiccionalista por su parte incurre en error contrario.
Hemos determinado que el fundamento (en tanto fuente u origen) del arbitraje es la libertad, propia o exclusiva de un ser racional como es el hombre por naturaleza. Sin lugar a dudas, se puede decir que no hay posibilidad de existencia del arbitraje sin libertad, y de ésta última sin la razón. Por lo tanto, en tanto y en cuanto esta libertad se encuentre coactada en cierto sentido, no se puede hablar de arbitraje.
Como afirma Ana María CHOCRÓN GIRÁLDEZ criticando los llamados arbitrajes “forzosos”: “En definitiva, el arbitraje como medio de solución de contiendas por un tercero surge de un acuerdo de voluntad de las partes. De este modo, aun manteniendo que esa voluntad fuera emitida con ocasión de una circunstancia aislada de la que luego resulta la sumisión al juicio de árbitros, aun manteniendo incluso, que algunas leyes remitan ciertas materias a instancias arbitrales (p.e. la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios…) es lo cierto que hablar de arbitraje obligatorio o impuesto significa desnaturalizar la propia esencia de aquél y en consecuencia llegara a la paradoja de convertirlo en algo distinto aunque bautizado con el mismo nombre51”.
Sin embargo, el arbitraje no es solo ello; es decir, no es solo negocio jurídico o convenio que dos sujetos contendientes celebran para solucionar sus conflictos, para lo cual recurren a un tercero (árbitro) imparcial y con otras cualidades especiales para a través de un instrumento jurídico-formal (el procedimiento arbitral) arribar a un fin
51 La citada autora española identifica este principio que comentamos con el nombre de principio de
oportunidad. Ver en: CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Los principios procesales en el arbitraje. José María Bosch Editor. Barcelona, 2000, pág. 38.
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determinado: brindar para el árbitro y obtener para las partes, una solución concreta para el caso materia de litis.
Esa solución de la controversia que el árbitro adopte sin embargo no se da de cualquier manera, sino una basado según derecho (nacional o foráneo) o según conciencia (o equidad) que las partes acuerden como instrumento jurídico de solución. En el caso del arbitraje de derecho (o mediante el derecho), ya de por si en toda sociedad civilizada el derecho es expresión de justicia o al menos aspira o tiene por finalidad dicho valor supremo. Más aún, hoy por hoy, en tiempos del
neoconstitucionalismo, ya de por sí está garantizada que las normas jurídicas (con las
que resuelve el caso el árbitro) tiene como fundamento principios y valores que finalmente recaen siempre en la justicia establecida por la Constitución y las normas internacionales de protección de los derechos humanos. Las normas jurídicas de por sí llevan en sí como valor la justicia. Como acertadamente afirmaba el maestro Mario ALZAMORA VALDEZ: “La justicia es el valor principal que el derecho trata de realizar a través de sus distintas expresiones. Podrá haber un derecho justo, menos justo o injusto, pero siempre llevará en sí una aspiración hacia la justicia”(52) (53).
Este derecho a la justicia en toda su amplitud, se encuentra consagrado en el Constitución como derecho fundamental al establecer:
Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia
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ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. EDDILI; Décima Edición, Lima, s/f, pág. 301.
53 Sobre la justicia, el jusfilósofo español Luis LEGAZ Y LACAMBRA expresa que: “[L]a justicia es un
horizonte en el paisaje del Derecho, horizonte que pertenece al paisaje sin ser el paisaje mismo; pero el paisaje no sólo tiene horizonte, sino que está en el horizonte, sin confundirse, empero, con él: el horizonte es límite para el paisaje y gracias al horizonte podemos, propiamente, hablar de paisaje, distinguir los objetos y establecer las perspectivas. Todo el ´paisaje jurídico´, toda la variedad histórica de Derechos, legislaciones y datos jurídicos en general, sólo podemos apreciarla y situarla en tanto que la emplazamos en un horizonte ideal dentro del cual aquella variedad de objetos se constituye como un mundo, que sólo tiene sentido jurídico por la referencia al reino ideal de valores que ese horizonte representa” (LEGAZ Y LECAMBRA, Luis. Introducción a la Ciencia del Derecho. BOSCH Casa Editorial, Barcelona, 1943, pág. 414).
43 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. (…)54.
Ya más adelante trataremos respecto de estos dos trascendentales derechos fundamentales. Empero, en concreto, en virtud a ellos lo que se exige es que toda persona tiene derecho a que el conflicto de intereses que sometan a un tercero (sea jurisdicción ordinaria o especial, arbitraje u otros mecanismos alternativos de justicia) debe ser una que imparta justicia basado en derecho y, de ser el caso, en equidad; y, que el procedimiento para arribar a ello, debe a su vez estar premunido de mínimas garantías (derechos tales como defensa, prueba, motivación de las decisiones, efectividad de las decisiones, entre otros que corresponda) que hagan del mismo uno justo y equitativo.
Tal como ha dejado sentado el Tribunal Constitucional: “[T]odo órgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario, constitucional, electoral, militar y, por extensión, los árbitros) debe respetar, mínimamente, las garantías que componen los derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva” y al debido proceso, entre las que destacan los derechos al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, a la pluralidad de instancias, al plazo razonable, a un juez competente, independiente e imparcial, a la ejecución de resoluciones
judiciales, entre otros derechos fundamentales”55.
54
También el Código Procesal Civil consagra este principio de modo bastante didáctico al disponer que:
Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.
La referencia que se hace del Código Procesal Civil es tan solo por didáctica por cuanto este cuerpo de leyes no constituye ni fundamento ni fuente del arbitraje. Sin embargo, ciertamente los términos del derecho redactado en el referido código procesal constituye una correcta plasmación de lo consagrado en la Constitución.
55 STC N° 0004-2006-AI/TC, 29/03/2006, Fundamento Jurídico 8. Ver sentencia en:
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En otro pronunciamiento, el Supremo Intérprete de la Constitución establece que: “La Norma Suprema (…) garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos establecidos por los instrumentos
internacionales”56.
Por lo tanto, se puede afirmar que en el arbitraje la solución que se da a la controversia a través del derecho siempre será y debe ser una acorde con la justicia, finalidad que se encuentra a su vez garantizada por la Constitución que como Norma Suprema establece los principios y derechos para una justa y debida tutela procesal de los derechos.
Así, el arbitraje no tiene razón de ser si a través de ella no se busca hacer justicia y con ello lograr la paz social. Esa es la finalidad teleológica del arbitraje, su razón de ser, su ratio essendi, su fundamento final.
Pero también, en los llamados arbitraje de conciencia o de equidad, la solución que da el árbitro, si bien es una que no está basado en derecho, sino en la propia conciencia del árbitro, pero está “conciencia” debe estar basado en “leal saber”, lo cual significa que ese saber (conocimientos, técnicas) que se requiere para la solución del caso, debe estar premunido de rectitud, honestidad, nobleza y todas las virtudes necesarias que finalmente conducen a único valor supremo aceptable en una sociedad o grupo organizado, que es la “justicia”.
Como afirma LEGAZ Y LACAMBRA: “[L]o equitativo no es para el filósofo griego57 algo distinto por esencia de la justicia, sino una misma con ella; la equidad no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia que corrige a la
56 STC N° 3789-2005-HC/TC, 09/11/2005, Fundamento Jurídico 12. Ver sentencia en:
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03789-2005-HC.html>
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injusticia que se comete en el caso particular, cuando sólo se le considera bajo el esquema genérico y abstracto de la norma general (…)”58.
También, Abelardo TORRÉ apunta que: “[l]a equidad no es simplemente la justicia del caso particular como suele decirse; en efecto, para ser más preciso cabría definirla como la justicia del caso particular, inspiradora de una decisión que la comunidad acepta, como norma general válida para solucionar casos semejantes al resuelto. La equidad no es pues algo esencialmente distinto de la justicia, sino una modalidad de la misma; en consecuencia, un fallo no puede ser equitativo e injusto al mismo tiempo, porque si es equitativo es justo y, si es injusto, no puede ser equitativo”59.
De este modo, tanto en el arbitraje de derecho como el de conciencia, es la justicia el valor supremo, la causa-fin del arbitraje.
Así, el arbitraje existe (en todas sus formas y en todo lugar) para hacer justicia entre los hombres. El arbitraje nace de la libertad pero para un fin: la justicia. Eso es así, porque el hombre es un ser racional, pensante, capaz de diferenciar entre el bien y el mal, entre lo justo y lo injusto, y por ello en lugar de recurrir a la violencia física en la que se fundamenta la autotutela, opta por un medio más racional de solución de conflictos como es el arbitraje. Si no fuera así, sería fácil para el hombre someter la controversia a la suerte o a algún artilugio no racional; empero el hombre como ser con razón, con libertad, capaz de valorar conductas y situaciones, aspira siempre la justicia.
Ahora bien, nótese bien que es la “razón” la que hace posible que el hombre actúe en libertad, y es a su vez el elemento que lleva ínsito la justicia. En este sentido, sólo un ser racional puede ser libre, y sólo en la racionalidad puede fundarse la justicia. Lo justo es lo razonable, lo adecuado a la razón. Según el Diccionario de
58 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Ob. Cit., pág. 433. 59 TORRÉ, Abelardo. Ob. Cit., pág. 284.
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la Real Academia Española, una de las definiciones de “justicia” es “Derecho, razón,
equidad”60. Es así, que tanto el derecho como la equidad, equivalen a razón, es decir
a justicia y uno de los medios a lograrla es a través del arbitraje y no únicamente mediante la tutela jurisdiccional que monopoliza el Estado.
En suma, en tanto ser racional que por naturaleza caracteriza al hombre, le es otorgado la libertad no para un fin cualquiera, sino para vivir y alcanzar la justicia y el bien común. El libre albedrío de la que goza el hombre le es otorgado para alcanzar fines justos, el bien común y otros valores supremos de toda sociedad jurídicamente organizada. Sólo bajo estos cánones teleológicos puede, racional y legítimamente, toda sociedad jurídicamente organizada reconocer la libertad y la autonomía de la voluntad. Nótese por ejemplo que la Constitución establece que: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía
con el bien común y dentro de los límites de ley” (artículo 70). Y el artículo 103 que
prescribe que: “La Constitución no ampara el abuso del derecho”.
El Tribunal Constitucional en materia de libertad de contratación y la autonomía de la voluntad también ha establecido que: “[P]ara el Tribunal Constitucional es claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el orden material de valores en los
cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano”61.
60 Definición que se halla en el Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Tercera Edición,
Edición del Tricentenario, Espasa Libros S.L., Barcelona, 2014, pág. 1296.
61 STC N° 0858-2003-AA/TC, Fundamento Jurídico 22. Ver sentencia en:
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Y, finalmente, el Tribunal Constitucional también ha reconocido los límites de la autonomía de la voluntad en materia de arbitraje y la necesidad de su control jurisdiccional, al sostener que:
“11. A partir de lo establecido por la norma fundamental, “el arbitraje no
puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación
internacional” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 10). Desde esta
perspectiva, “este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad,
administrativa o judicial ordinaria” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento
14).
12. Sin embargo de la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitución. Como ya ha señalado este Tribunal, “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar
48 directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido
proceso” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9) 62”.
Asimismo señaló el Tribunal Constitucional que: “El proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o
jurisprudencia”63.
En suma, el arbitraje que nace precisamente de la libertad y la autonomía de la voluntad, tiene su razón de ser para hacer justicia entre los contendientes y con ello lograr la “paz social en justicia”, justicia que en esencia tiene y debe ser efectiva y debida. Siendo ello así, consideramos entonces que es precisamente en esta causa-fin del arbitraje que se encuentra a su vez el fundamento de la intervención de la jurisdicción sobre el arbitraje, esto es, para coadyuvar o complementar al cumplimiento de dicha finalidad y también para controlar, en algunos aspectos, que en el desarrollo del procedimiento arbitral no se vulnere las garantías mínimas que según ley y la Constitución debe existir para el arribo de dicha finalidad.