El procedimiento como el instrumento de realización del arbitraje

La realización del arbitraje requiere necesariamente de un instrumento jurídico que es el procedimiento arbitral95, éste puede ser conceptuado como el conjunto de actos jurídicos (de naturaleza parecida a las que se desarrolla en un proceso jurisdiccional) y actividades complementarias (no necesariamente procesales como son los actos de gestión, administración de la institución arbitral), pero que todos

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Aquí hacemos deliberadamente referencia a “procedimiento arbitral” y no a “proceso arbitral”, pues en la doctrina tanto procesal como arbitral existen diferencias entre ambas categorías, correspondiendo la denominación “proceso” a la que realizan los órganos jurisdiccionales en cumplimiento de la función jurisdiccional, en tanto a que la denominación “procedimiento” estaría reservada a los actos propios de órganos no jurisdiccionales, tanto de la Administración como del arbitraje. Aunque como bien señala Luis PUGLIANINI GUERRA, el Decreto Legislativo N° 1071 (que norma el Arbitraje) no utiliza el término “procedimiento” sino el de “actuaciones arbitrales”, siendo a que “esta decisión del legislador obedece a la finalidad de evitar equiparaciones con el proceso judicial o con el procedimiento administrativo”. Ver al respecto, PUGLIANINI GUERRA, Luis. Arbitraje. La relación partes-árbitro. En Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Vol. 19, Palestra Editores, Lima, 2012, págs. 189 – 197.

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ellos se realizan de modo dialéctico y concatenado pues están destinados al logro de una finalidad concreta cual es la realización de la justicia arbitral que las partes esperan de la institución del arbitraje, del árbitro y de sus colaboradores.

Estos actos jurídicos procedimentales están constituidos por un conjunto de formas y formalidades referidos, entre otros, al contenido y forma del convenio arbitral, la constitución del tribunal arbitral, aceptación, recusación, abstención y remoción de los árbitros, las formalidades de la demanda arbitral, de la contestación, de las notificaciones y los plazos, de las audiencias, las actuaciones de pruebas, el lugar e idioma del arbitraje, los actos de colaboración judicial antes, dentro del arbitraje y posterior a él, las formalidades y contenido del laudo, su ejecución, etc.

El principio jurídico que prima en el procedimiento arbitral es el de la libertad de regulación de las actuaciones arbitrales (Artículo 34° de la Ley de Arbitraje) en virtud del cual las partes “podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más

apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Y, si no existiese

disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, “se podrá aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así como a los usos y

costumbres en materia arbitral”.

Como se advierte en modo alguno (es decir ni supletoriamente) se aplican en el arbitraje las reglas del Código Procesal Civil ni de ninguna norma procesal que rigen los procesos jurisdiccionales. En este sentido, el procedimiento arbitral goza de total autonomía.

Sin embargo, la importancia de la mención del procedimiento arbitral en el presente punto, es que en dicho procedimiento los sujetos partícipes (árbitro, partes,

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institución arbitral, secretaría arbitral, terceros, peritos, etc.) al realizar los actos procedimentales arbitrales correspondientes pueden a su vez afectar derechos fundamentales de las personas o afectar incluso los bienes y valores constitucionales que sustentan propiamente al arbitraje. Particularmente, en cuanto a la actividad de los árbitros, estos en el desarrollo del procedimiento arbitral, realizan permanentemente la aplicación del derecho o bien efectúan actos de decisión en relación a derechos e intereses de los sujetos intervinientes. De este modo la justicia arbitral no solo se espera o se logra con el laudo arbitral, sino también con los actos procedimentales destinados al arribo del laudo y con los actos de su ejecución.

Por ello, en el procedimiento arbitral están también presentes los fundamentos y valores que sustentan la función arbitral, esto es la libertad (principio de libertad de forma o de actuación arbitral), la justicia (decisión justa y razonable al interior del procedimiento arbitral), pero particularmente, el procedimiento arbitral queda a su vez garantizado por el debido procedimiento arbitral, esto es el conjunto de garantías y derechos mínimos que posibiliten la existencia de un procedimiento arbitral justo y razonable, garantías varias de ellas que comparten con los derechos y principios de la función jurisdiccional (Art. 139 de la Constitución), como son la imparcialidad, la independencia, la motivación de las decisiones arbitrales, particularmente del laudo arbitral, el derecho de prueba, la razonabilidad y proporcionalidad, etc.), sin embargo existen a su vez principios-garantías propios del procedimiento arbitral como son la independencia de la función arbitral y la no interferencia de la función judicial, el

kompetenz-kompetenz, la libertad en la regulación de las actuaciones arbitrales, la

eficacia de los laudos arbitrales y la colaboración judicial en la ejecución del laudo, etc.

Para culminar, Antonio María LORCA NAVARRETE citando a ÁLVAREZ PÉREZ afirma que: “… las normas procesales que rigen el proceso arbitral, que tienen una amplia libertad de trámite, precisamente porque es uno de los medios substitutivos del proceso propiamente dicho, y por ello está libre de los requisitos, trabas y complicaciones propias del mismo, pero no por ello puede desarrollarse

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anárquicamente, sino con sujeción a unas normas mínimas que garanticen la igualdad de las partes, eviten la indefensión de alguna y consigan el cumplimiento del principio de audiencia a todas. Por eso las normas que se refieren a las partes, es decir, a las personas que han acordado someter sus diferencias a esta instancia extrajudicial”96.

Este elemento del arbitraje es también fundamental en el arbitraje. Es a través de un procedimiento que el arbitraje arriba a sus propósitos: la solución justa y equitativa del conflicto inter privados. Este procedimiento debe estar premunido necesariamente de mínimas garantías para el arribo de dichos propósitos, es decir, ser un proceso debido.

Es por ello que también el artículo 63 de la Ley de Arbitraje lo contempla como una de las causales de anulación del laudo, al disponer que:

“1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: (…) b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo

establecido en este Decreto Legislativo (…)”.

96 _{LORCA NAVARRETE, José María. La garantía de las actuaciones arbitrales y su jurisprudencia.}

Principios informadores y prueba de las actuaciones arbitrales. AECID-Instituto Vasco de Derecho Procesal, País Vasco, España, 2010, pág. 24.

75 1.2.3.5. El laudo arbitral como plasmación de la justicia arbitral

Si la causa-fin del arbitraje es la impartición de justicia entre los sujetos que optaron por este medio de solución de controversias y la sustracción de la función jurisdiccional que despliega el Estado, pues bien este propósito tiene su aterrizaje jurídico-formal en el llamado laudo arbitral.

Como afirman MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA: “La actividad del árbitro culmina cuando, resolviendo sobre la pretensión, dicta su resolución, que recibe el nombre de laudo arbitral por contraposición con el de sentencia, que se reserva a las resoluciones que se dictan por los órganos del Poder Judicial, aunque es manifiesto el paralelismo entre una y otra, pudiendo tanto aquél como ésta ser puramente declarativo, declarativo de condena y constitutivo… puede definirse el laudo como ´el acto del árbitro por el cual emite un juicio vinculante para las partes en el proceso y resolutorio para el conflicto residenciado ante él´ , esto es, el laudo arbitral es la expresión formal de la decisión adoptada por el árbitro para resolver la cuestión litigiosa y que los litigantes vienen obligados a aceptar por mor del pacto arbitral que las vincula, o dicho de otra forma, el laudo es el acto del árbitro en el que se decide sobre la cuestión de fondo sometida. Por ello el laudo constituye el punto culminante del proceso arbitral en cuanto que, a través de él, el árbitro pone fin a la controversia de la que conoce y, con ello, restablece el equilibrio entre las partes contendientes”97.

Y, como agregan Mario CASTILLO FREYRE, Rita SABROSO MINAYA y otros comentando la Ley de Arbitraje: “El laudo arbitral, no sólo es la parte central de todo el proceso, sino también su parte más emblemática, porque es aquella que resume no sólo todo lo actuado en el proceso, sino también es la meta, el objetivo al que esperan llegar tanto las partes como los árbitros a efectos de poner fin al proceso. …[c]abe señalar que el laudo arbitral no es, de ninguna manera, una acción mecánica

97 _{MERINO MERCHÁN, José F. y CHILLÓN MEDINA, José M. Tratado de Derecho Arbitral. Tercera}

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que realice el tribunal arbitral. El laudo implica una actividad de razonamiento lógico-jurídico (en el caso de un arbitraje de conciencia, se podrá prescindir del aspecto jurídico) sobre todo lo actuado, con el objeto de que el resultado se plasme en una resolución denominada laudo arbitral (…)”98.

Los profesores Fernando VIDAL RAMÍREZ y Fernando CANTUARIAS SALAVERRY afirman a su vez que: “[n]osotros consideramos que una correcta definición de laudo, es la propuesta por MANTILLA-SERRANO: ‘Puede … considerarse laudo toda decisión tomada por los árbitros, después de haber considerado los argumentos de las partes y analizado minuciosamente los fundamentos invocados por ellas, que de manera definitiva y motivada ponga fin a una cuestión litigiosa que las partes les han sometido, relacionada con el fondo del asunto’”99.

Como afirman Mario CASTILLO FREYRE y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE: “[a]unque pueda parecer una verdad de Perogrullo, el laudo no es una sentencia. No hay laudos en los procesos ordinarios. No hay laudos en la administración de justicia del Estado. No los hay ni nunca los habrá. El laudo es propio del Derecho de arbitraje (…), el arbitraje es una administración de justicia absolutamente peculiar. Por lo pronto, en el arbitraje no hay pluralidad de instancia si entendemos aquélla que se produce en el mundo de las realidades… En el arbitraje existe simplemente el laudo. Por eso que es absoluto, definitivo, último y, por lo tanto, cierra el proceso arbitral (…) El carácter privado del arbitraje explica también el porqué el laudo pone fin a la jurisdicción arbitral. Cumplido el objeto del contrato de arbitraje entre las partes y los árbitros, éstos quedan automáticamente desposeídos de los poderes

98 _{Ver también en: Comentarios a la Ley de Arbitraje, Segunda Parte, a cargo de CASTILLO FREYRE,}

Mario, SABROSO MINAYA, Rita, CASTRO ZAPATA, Laura y CHIPANA CATALÁN, Jhoel. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Vol. 25, ECB Ediciones – Thomson Reuters, Lima, 2014, pág. 860.

99 _{Ver en: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I. Carlos Alberto SOTO COAGUILA y}

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jurisdiccionales que las partes, permitidas por la ley –nunca hay que olvidarlo-, les otorgaron para resolver una controversia determinada (….)”100.

En puridad se puede decir que el laudo arbitral es en esencia la resolución o decisión que dentro del trámite del procedimiento arbitral dicta el árbitro o tribunal arbitral En este sentido la doctrina distingue varios tipos de laudos; a saber:

a) Laudos parciales.- Es aquél que finaliza sobre una parte del objeto de litigio, es decir sobre uno de los puntos de la demanda o contratación101. El Artículo 37° de la Ley de Arbitraje dispone que: “1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros decidirán la controversia en un solo

laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios (…)”.

b) Laudos definitivos o firmes.- Es el que dispone de todo los puntos legales en controversia sometidos al tribunal arbitral y cualquier otra decisión de tribunal arbitral que determine en forma definitiva cualquier cuestión, sustancia, de su competencia.

c) Laudos de derecho y de equidad.- Son aquellos en las que el árbitro decide el caso ya sea de acuerdo al ordenamiento jurídico o ya sea de acuerdo a su conciencia o equidad (justicia, razón) pero no estando obligado a sustentarla jurídicamente más si debe exponer las razones que conducen a la decisión adoptada.

d) Laudo por acuerdo de las partes.- Si durante el procedimiento arbitral las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones y, si lo piden ambas partes y el tribunal

100 _{CASTILLO FREYRE, Mario y VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Arbitraje. El Juicio Privado: La verdadera}

reforma de la Justicia. Biblioteca de Arbitraje, Volumen 1, Editores Palestra – Estudio Mario Castillo Freyre, Lima, 2007, págs. 241-242.

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arbitral no se opone, elevará el acuerdo a la categoría de laudo. Un laudo por acuerdo de las partes tendrá la misma naturaleza y efectos que un laudo definitivo dictado sobre el fondo del litigio.

En cuanto a la estructura del laudo, tal estructura formal “se suele corresponder básicamente con las de la sentencia judicial, aunque el árbitro goza de libertad para dar al laudo la forma que estime conveniente, con tal que aparezca motivado –salvo que las partes hayan autorizado otra cosa- y se exprese con claridad su fallo… El laudo es formalmente hablando, aquel acto del órgano arbitral en que éste emite un juicio resolviendo una controversia, y en virtud del cual, o bien satisface una pretensión por su conformidad con el derecho objetivo, o bien creando, modificando o extinguiendo una situación dada… El Laudo Arbitral es un acto decisorio similar a una Sentencia, pero no es cabalmente una sentencia, en cuanto pone fin a un proceso de arbitraje que resuelve un conflicto entre partes y que se manifiesta externamente por un acto de voluntad del árbitro…”102.

Al respecto, la Ley de Arbitraje no define el laudo arbitral, mas dispone sus principales características; a saber:

Artículo 59.- Efectos del laudo.

1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.

2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.

3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte

102 _{MERINO MERCHÁN, José F. y CHILLÓN MEDINA, José M. Tratado de Derecho Arbitral. Tercera}

79 interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial

competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67103.

Artículo 60.- Terminación de las actuaciones.

1. Las actuaciones arbitrales terminarán y el tribunal arbitral cesará en sus funciones con el laudo por el que se resuelva definitivamente la controversia y, en su caso, con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 67.

2. El tribunal arbitral también ordenará la terminación de las actuaciones: a. Cuando el demandante se desista de su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral le reconozca un interés legítimo en obtener una solución definitiva de la controversia.

b. Cuando las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones.

c. Cuando el tribunal arbitral compruebe que la continuación de las actuaciones resulta innecesaria o imposible.

Artículo 55.- Forma del laudo

1. Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas.

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Como señalan Mario CASTILLO FREYRE, Rita SABROSO MINAYA, Laura CASTRO ZAPATA y Jhoel CHIPANA CATALAN, citando ellos también a José Francisco MERINO MERCHÁN y José María CHILLÓN MEDINA: “La doctrina ha señalado que la cosa juzgada generará efectos procesales y sustantivos. Así, el efecto de la cosa juzgada formal de los laudos arbitrales es la firmeza o imposibilidad de acatar en vía de recurso la decisión tomada, y permitiendo, en definitiva, la eficacia de la cosa juzgada materia y la ejecutabilidad de lo fallado (…). Respecto a los efectos procesales o formales del laudo arbitral, éste se trata de un acto procesal último; el que determina la culminación del arbitraje mismo. El efecto sustantivo o material más importante, claro está, es que pone fin al conflicto o disputa, disponiendo el cumplimiento obligatorio del mandato o mandatos en él contenidos”. Ver en: “Arbitraje. Comentarios a la Ley de Arbitraje”. Segunda Parte, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Vol. 26, ECB Ediciones - Thomson – Reuters, Lima, 2014, pág. 932.

80 2. Para estos efectos, se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

3. Se entiende que el árbitro que no firma el laudo ni emite su opinión discrepante se adhiere a la decisión en mayoría o la del presidente, según corresponda.

Artículo 56.- Contenido del laudo

1. Todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50. Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje determinado de conformidad con el numeral 1 del artículo 35. El laudo se considera dictado en ese lugar.

2. El tribunal arbitral se pronunciará en el laudo sobre la asunción o

distribución de los costos del arbitraje, según lo previsto en el artículo 73104.

104 _{Respecto a la motivación de los laudos arbitraje, resulta oportuno citar al Magistrado Julio Martín}

WONG ABAD quien en una reciente publicación (“La motivación defectuosa como causal de nulidad del laudo. Una revisión de la Jurisprudencia de la Subespecialidad Comercial”. Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2013, pág. 77-87) quien manifiesta que: “La posibilidad de que los árbitros se encuentren exonerados de motivar el laudo por acuerdo de las partes se encontraba prevista en la anterior ley de arbitraje únicamente para el caso del arbitraje internacional (…). Algunos justifican la posibilidad de esta renuncia [a la motivación] en la ´ausencia de jurisdiccionalidad de la función arbitral´, tal vez impresionados por afirmaciones tan contundentes como esta de IACOVIELLO: “Dunque, non c´é giurisdiziones senza motivazione…´. Sin embargo, creemos que no existe obstáculo, para nosotros, en la naturaleza de los derechos sustantivos que han sido sometidos a la decisión de la jurisdicción: los derechos que han sido sometidos voluntariamente a una decisión inmotivada son derechos disponibles que podrían ser, siguiendo el deseo de su titular, donados, abandonados o, incluso, destruidos. Si esto es así, si la naturaleza disponible de los derechos permite sujetarlos incluso a la suerte, no observamos razón alguna para que no puedan quedar sujetos al arbitrio de una persona que ha sido elegida por la confianza que en ellas depositan las partes. Como sostiene también CANTUARIAS: ‘… entendemos que es un derecho de todo individuo el saber las razones por las cuales