3.1.DERECHO TRIBUTARIO
Córdova y Barrenechea (2013) en su artículo Impuesto a la renta y responsabilidad social afirman lo siguiente:
En tiempos recientes, las empresas mineras vienen realizando importantes gastos de responsabilidad social con el objetivo de acercarse a su entorno y compartir el crecimiento y bienestar económico de la empresa con las comunidades comprendidas en sus zonas de influencia y con la comunidad en general. Ello a su vez les permitirá desarrollar sus actividades mineras sin tener que afrontar conflictos sociales, los cuales pueden retrasar e incluso paralizar sus operaciones. La responsabilidad social es, en líneas generales, el conjunto de políticas, estrategias y acciones implementadas por las empresas para contribuir al desarrollo económico sostenible, con especial preocupación por el bienestar social y ambiental.
El concepto ha sido desarrollado por la LGA y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en forma reiterada ha señalado que la responsabilidad social es una obligación de las empresas que tiene sustento constitucional, al originarse en el deber de respetar a las comunidades, al medio ambiente y a los recursos naturales que pudieran verse afectados con el desarrollo de sus actividades. La LIR (Ley del impuesto a la renta) establece, con carácter general, que son deducibles todos los gastos destinados a la generación de rentas gravadas o al mantenimiento de la fuente productora de la renta. también regula de manera especial los gastos por donaciones, que son deducibles siempre que se cumpla con
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los requisitos exigidos para tal efecto, y los gastos preoperativos, que pueden deducirse en el primer ejercicio o amortizarse en un plazo de 10 años.
Los gastos en los que incurren las empresas en ejecución de sus políticas de responsabilidad social, hoy indispensables para el desarrollo de sus proyectos extractivos, son deducibles al amparo del principio de causalidad recogido por el artículo 37 de la LIR, al tratarse de gastos estrechamente vinculados a la generación de rentas gravadas.
Tales gastos no constituyen liberalidades, toda vez que no se realizan con un fin meramente altruista. Por el contrario, los gastos de responsabilidad social por un lado buscan mejorar las condiciones de vida de las comunidades de sus zonas de influencia y proteger el medio ambiente; mientras que por otro, pretenden eliminar los conflictos sociales con el fin de poder desarrollar sus actividades generadoras de rentas gravadas (p. 375).
Al respecto el artículo 37 de la Ley del impuesto a la renta prescribe:
Artículo 37°.- (56) A fin de establecer la renta neta de tercera categoría se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, así como los vinculados con la generación de ganancias de capital, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por esta ley, en consecuencia son deducibles:
(…)g) Los gastos de organización, los gastos preoperativos iniciales, los gastos preoperativos originados por la expansión de las actividades de la empresa y los intereses devengados durante el período preoperativo, a opción del contribuyente, podrán deducirse en el primer ejercicio o amortizarse proporcionalmente en el plazo máximo de diez (10) años.
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(…) x) Los gastos por concepto de donaciones otorgadas en favor de entidades y dependencias del Sector Público Nacional, excepto empresas, y de entidades sin fines de lucro cuyo objeto social comprenda uno o varios de los siguientes fines:(i) beneficencia; (ii) asistencia o bienestar social; (iii) educación; (iv) culturales; (v) científicos; (vi) artísticos; (vii) literarios; (viii) deportivos; (ix) salud; (x) patrimonio histórico cultural indígena; y otros de fines semejantes; siempre que dichas entidades y dependencias cuenten con la calificación previa por parte de la SUNAT. La deducción no podrá exceder del diez por ciento (10%) de la renta neta de tercera categoría, luego de efectuada la compensación de pérdidas a que se refiere el artículo 50°.
3.2.DERECHO LABORAL
En la Ley N° 29381-Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en el capítulo III, en su artículo 7, donde se detalla las funciones exclusivas del ministerio, prescribe que: “En el marco de sus competencias exclusivas, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo cumple las siguientes funciones: (…) 7.8 Promover normas y estándares nacionales de responsabilidad social empresarial en materia laboral”. Al respecto Garavito (2007) en su artículo Derechos laborales y responsabilidad social empresarial afirma lo siguiente:
Siguiendo a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la RSEAL (Responsabilidad Social Empresarial en el Ámbito Laboral) consiste en acciones de las empresas orientadas a ofrecer «un trabajo decente y productivo, en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana”.8 Esto implica ofrecer empleos con una remuneración suficiente y condiciones de trabajo adecuadas, que permitan no solamente la subsistencia inmediata del trabajador
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sino también la protección de su futuro y el de su familia. Los derechos que la OIT ha definido como fundamentales son los siguientes:9 libertad sindical y derecho a la negociación colectiva (convenios 87 y 98); eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio (convenios 29 y 105); abolición efectiva del trabajo infantil (convenios 138 y 182); y eliminación de la discriminación en materia de empleo y remuneración (convenios 100 y 111). Si bien el Perú ha ratificado estos ocho convenios, esto no garantiza su cumplimiento.10 (p. 14).
Por otro lado, el 2011 se dio el Decreto Supremo que crea el Programa “PERÚ RESPONSABLE” DECRETO SUPREMO Nº 015-2011-TR, que establece:
Artículo 1º.- Creación del Programa “PERÚ RESPONSABLE” Créase el Programa “PERÚ RESPONSABLE”, en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, con el objeto de promover la responsabilidad social empresarial generadora de empleo decente. El programa tiene los siguientes objetivos específicos: a) De Empleo: promueve la generación empleo dependiente y formal, para mujeres y varones, con énfasis en jóvenes, personas con discapacidad y mujeres jefas de hogar, a través del impulso de programas y proyectos de responsabilidad social empresarial en infraestructura económica intensiva en uso de mano de obra; b) De Empleabilidad: promueve el desarrollo de competencias laborales de la población beneficiaria en su ámbito de intervención; o que implementen y fortalezcan centros de formación profesional vinculados a la demanda laboral; a través del impulso de programas y proyectos de responsabilidad social empresarial; y c) De Emprendimiento: promueve la generación de oportunidades de autoempleo e iniciativas de emprendimiento productivo y formal, a través del impulso de programas y proyectos de responsabilidad social empresarial.
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Además el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante Resolución Ministerial N° 139-2011-TR, publicada el 12 de mayo de 2011, que tiene por finalidad:
El promover la RSE incentivando las buenas prácticas laborales que serán evaluadas considerando el respeto a los derechos fundamentales y al trabajo decente. Las líneas de acción del citado plan son: a) Ejecución de acciones de capacitación para el personal el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en Responsabilidad Social Empresarial en materia laboral, b) Ejecución de acciones de capacitación para trabajadores y empleadores en Responsabilidad Social Empresarial en materia laboral, c) Inclusión en la agenda del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo del tema de Responsabilidad Social Empresarial en materia laboral, y d) Ejecución de acciones para la certificación y reconocimiento de buenas prácticas laborales en Responsabilidad Social Empresarial (p.1).
3.3.DERECHO CONSTITUCIONAL
Con relación al artículo 43 de la Constitución Política del Perú, el Tribunal constitucional en el expediente Nº 0008-2003-AI/TC, señala lo siguiente:
“§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de derecho
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos.
a) Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con
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responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.
b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes (Las Transformaciones... Op. Cit., pág. 45) (…).
d) Supuestos jurídicos
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En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad”.
3.4.DERECHO AMBIENTAL
La Ley N° 28611 Ley General del Ambiente, en el primer título donde se desarrolla la política nacional del ambiente y gestión ambiental, en su artículo 11 titulado “de los lineamientos ambientales básicos de las políticas públicas” prescribe que:
Sin perjuicio del contenido específico de la Política Nacional del Ambiente, el diseño y aplicación de las políticas públicas consideran los siguientes lineamientos: (…) i. El desarrollo de toda actividad empresarial debe efectuarse teniendo en cuenta la implementación de políticas de gestión ambiental y de responsabilidad social.
El artículo 40 que desarrolla el rol del sector privado en el financiamiento, prescribe que:
El sector privado contribuye al financiamiento de la gestión ambiental sobre la base de principios de internalización de costos y de responsabilidad ambiental, sin
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perjuicio de otras acciones que emprendan en el marco de sus políticas de responsabilidad social, así como de otras contribuciones de carácter voluntario. Además en el capítulo 4 (Empresa y Ambiente) del segundo título que desarrolla sobre los sujetos de la gestión ambiental, que comprende el artículo 78 (de la responsabilidad social de la empresa), prescribe que:
El Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, entendiendo que ésta constituye un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones.
3.4.1. PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD
Ipenza (2018) en su obra MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES: Una herramienta para operadores de justicia ambiental afirma lo siguiente:
Este principio tiene sus orígenes en la Comisión Brundtland que emitió el informe “nuestro Futuro Común” en el cual se manifiesta que Desarrollo Sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades, es decir que no se trata de mantener intacta la naturaleza sino de hacer un uso adecuado.
Según la Ley General del Ambiente, Ley N° 28611, la cual es una de las leyes más importantes para el establecimiento de derechos y deberes para la población vinculados a materia ambiental, define el principio de sostenibilidad de la siguiente manera:
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Artículo V.- Del principio de sostenibilidad La gestión del ambiente y de sus
componentes, así como el ejercicio y la protección de los derechos que
establece la presente Ley, se sustentan en la integración equilibrada de los
aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, así
como en la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras
generaciones.
Diversos autores vinculan el principio de sostenibilidad con desarrollo sostenible, haciendo entender que este principio se basa en asegurarse que los recursos ambientales puedan seguir siendo utilizados para generaciones futuras y por ende procura tener un buen manejo de ellos respectivamente (renovables, no renovables y en stock), asegurándose igualmente de tratar a las contaminaciones de la misma manera que estos (aprobando los que puedan ser biodegradados y prohibiendo los que no) para las generaciones futuras: “Hay otro tipo de contaminación que ni es biodegradable, ni se reintegra a los ciclos de materia, por lo que se acumula inexorablemente y puede ser peligrosa para los seres humanos u otros organismos como, por ejemplo, algunos tipos de contaminación radiactiva y química. El principio de sostenibilidad indica que este tipo de contaminación debe ser eliminada, prohibiendo su emisión” (Luffiego García, Máximo y Rabadán Vergara, José María 2000)10
Además debemos mencionar que el desarrollo sostenible y la economía están inversamente vinculados debido a que si una mejora, la otra se vería afectada negativamente, por lo cual se tendría que realizar una economía ambiental o circular, utilizando el principio de sostenibilidad a lo que define como un trabajo en conjunto de ambas partes (economía y naturaleza) para un beneficio común: “Es importante señalar que la ‘sostenibilidad’ es un principio (o conjunto de
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principios) aplicables a los sistemas, pero no es exactamente de desarrollo sostenible. El concepto de sostenibilidad como principio que da lugar a la opción de un desarrollo sostenible ha evolucionado significativamente en los últimos años. Desde una visión predominantemente ambiental se está definiendo ahora una visión más integradora a medida que vamos aprendiendo más sobre dinámicas complejas y las interacciones entre los sistemas humanos y naturales” (Jiménez Herrero, Luis)11.
Entonces el concepto de desarrollo sostenible y la sostenibilidad como principio resulta todo un reto para el Derecho en general, porque rompe esquemas del derecho tradicional, pues pretende y aspira regular condiciones para generaciones venideras, para los aún no nacidos, generando condiciones para asegurarles los recursos que puedan utilizar para satisfacer sus necesidades futuras y aspira un manejo adecuado y una gestión ambiental, íntimamente ligado con la solidaridad (pp. 13 - 15).
3.5.DERECHO MINERO
El Decreto Supremo N° 052-2010-EM que modifica artículos del D.S. Nº 042- 2003- EM, que estableció compromiso previo como el requisito para el desarrollo de actividades mineras y normas complementarias, el cual prescribe:
Agréguese como literal i) del numeral 1) del artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Mineros, aprobado por Decreto Supremo Nº 018-92-EM, con el siguiente texto:
“i) Compromiso Previo en forma de Declaración Jurada del peticionario, mediante el cual se compromete a:
a) Enfoque de Desarrollo Sostenible
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Contribuir al desarrollo sostenible de la población ubicada en el área de influencia de la actividad minera, procurando de manera conjunta con ella, el desarrollo y el fortalecimiento de la institucionalidad local, principalmente y la articulación con los proyectos de desarrollo productivo, que conlleven a la diversificación económica y la sostenibilidad local más allá de la vida útil de las actividades mineras.
b) Excelencia Ambiental y Social
Realizar las actividades mineras en el marco de la política ambiental del Estado, en su interdependencia con el entorno social, buscando la gestión social y ambiental con excelencia y el uso y manejo responsable de los recursos naturales para impulsar el desarrollo sostenible.
c) Cumplimiento de Acuerdos
Cumplir con los compromisos sociales asumidos en convenios, actas, contratos y estudios ambientales.
d) Relacionamiento Responsable
Respetar a las personas e instituciones, autoridades, cultura y costumbres locales. Promover acciones que fortalezcan la confianza entre los actores involucrados con la actividad minera, a través del establecimiento y vigencia de procesos participativos y favoreciéndose la prevención y gestión de conflictos y la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos.
e) Empleo Local
Fomentar preferentemente la contratación de personal local, para realizar labores de la actividad minera o relacionadas con la misma según los requerimientos del titular en las diversas etapas del ciclo minero y de forma consensuada con la
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población del área de influencia, pudiendo brindar para el efecto las oportunidades de capacitación requeridas.
f) Desarrollo Económico
Contribuir al desarrollo económico local y/o regional a través de la adquisición preferente de bienes y servicios locales y/o regionales en condiciones razonables de calidad, oportunidad y precio para ambas partes y la promoción de iniciativas empresariales; que busquen la diversificación de las actividades económicas de la zona.
g) Diálogo Continuo
Mantener un diálogo continuo y oportuno con las autoridades regionales y locales, la población del área de influencia de la actividad minera y sus organismos representativos, bajo un enfoque intercultural, proporcionándoles información transparente, oportuna y accesible sobre sus actividades mineras mediante el lenguaje y los medios de comunicación adecuados, de modo que permita el intercambio de opiniones, manifestación de sugerencias y participación de todos los actores involucrados, de conformidad con las normas de participación ciudadana aplicables.
En su artículo tercero modifica artículo 5 del D.S. Nº 042-2003-EM de la siguiente manera: “Artículo 5º.- De la Declaración Jurada Anual:
Todos los titulares de la actividad minera, sin distinción de la fase o ciclo en el que se encuentren, están obligados a presentar anualmente, una declaración jurada de compromiso con el desarrollo sostenible del ejercicio anterior, a través del Anexo IV de la Declaración Anual Consolidada (DAC).
Dicho Anexo IV será presentado en el mismo plazo y bajo las mismas disposiciones referidas al procedimiento de presentación de la Declaración Anual
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Consolidada (DAC); conforme a lo señalado mediante Resolución Directoral de la Dirección General de Minería.
Y en su artículo 4 se establece los deberes de las partes interesadas y prescribe que: Es deber de todas las partes interesadas, el cumplimiento y respeto de los compromisos y acuerdos asumidos, a través de convenios, actas, contratos, entre otros actos jurídicos, que se celebren en el marco de los compromisos con el desarrollo sostenible y de la legislación vigente.
A efectos de objetar la validez, cumplimiento, interpretación, ejecución u otro aspecto relacionado con los actos jurídicos antes señalados, las partes interesadas deberán, en primer lugar, fomentar el diálogo bajo el principio de buena fe, o la implementación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, a fin de llegar a un consenso; sin perjuicio que éstas recurran a la vía judicial y /o administrativa respectiva de acuerdo a la legislación sobre la materia.
El cumplimiento de los compromisos se fundamenta en el respeto de los principios de derecho, responsabilidad social y valores ético morales, permitiéndose de esta manera, la materialización de las acciones y compromisos adoptados.
Y finalmente en el artículo Quinto se establece la difusión de la información contenido
en la Declaración Jurada Anual de Actividades de Desarrollo Sostenible y prescribe que: “La información presentada por los titulares mineros a través de la Declaración Jurada Anual de Actividades de Desarrollo Sostenible (Anexo IV de la DAC) estará a disposición de todas las personas, una vez vencido el plazo de presentación de la DAC, en la página web del Ministerio de Energía y Minas”.
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CAPÍTULO IV: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SU PLENO