Libertad de Expresión vs Derecho a la Honra Un Asunto de Señores

La libertad de expresión ha sido levantada desde las revoluciones liberales del S. XVIII como uno de los principios centrales de la democracia. Al resguardar la fuerza creativa de la libertad individual y de la libre interrelación y competencia de ideas y opiniones, la libertad de expresión vendría a cumplir una doble función: asegurar que un espectro amplio de ideas forme parte del debate público, y mantener a los poderes del Estado bajo el escrutinio informado y permanente de los ciudadanos, para –entre otras cosas- prevenir la corrupción y el abuso de poder. Se constituye así en el núcleo del sistema de libertades civiles que comprende la libertad de conciencia, de reunión, de manifestación y petición. “En esa época se formularon proposiciones que hoy son vastamente aceptadas como esenciales a la noción de democracia. Por ejemplo, que no corresponde a las autoridades políticas o religiosas, o a los jueces, determinar la bondad o validez de las ideas u opiniones, sino que ellas deben competir libremente unas con otras; y que la protección de la libre expresión carece de sentido si no se extiende también a las ideas y opiniones que generalmente son aborrecidas” (Human Rights Watch, 1998).

Aunque la Constitución chilena, en una adecuada correspondencia con la normativa internacional, garantiza los derechos a la expresión, opinión y transmisión de información, existe acuerdo entre organismos nacionales e internacionales en denunciar a Chile como un Estado en el cual persisten una serie de normas legales y de prácticas que limitan y/o violan estos derechos, pilares de una sociedad democrática. Este es hasta el día de hoy uno de los ámbitos en los que Chile presenta contradicciones más explícitas con los estándares internacionales de derechos humanos, lo que ha sido frecuentemente denunciado por el relator especial de la OEA sobre libertad de expresión para el hemisferio; tanto es así, que un informe especial sobre el tema emanado por Human Rights Watch en 1998 aseveraba que en Chile la libertad de expresión estaba sujeta a restricciones “en un grado tal, que quizás no tenga equivalente entre las democracias occidentales” (Human Rights Watch, 1998). En los últimos años ha habido logros116, pero todavía no son suficientes para cambiar este diagnóstico.

Esta es una trinchera antigua, que data de los albores mismos de nuestra república (sino de antes), y que a pesar de los avances de la democratización en la vida nacional durante

116 _{Para un recuento de los mismos puede verse los Informes de DDHH preparados por la Facultad de}

el S. XX, nunca ha sido definitivamente clausurada; por el contrario, cada cierto tiempo se la vuelve a ocupar. En su proyecto constitucional de 1813, Juan Egaña formuló un paradójico enunciado que se transforma en augurio de la forma en que la política, desde entonces, vería a la prensa: “Se protege la libertad de prensa a discreción de la censura” (en Mascareño, 2004). Aún hoy, la subsistencia del delito de desacato, referido a las injurias y calumnias dirigidas en contra de ciertas autoridades públicas, es expresión paradigmática de la continuidad una forma particular de comprender la relación autoridad / ciudadanía: al brindar una protección especial al honor de las autoridades - bajo el supuesto de que la afectación de dicha honra implica una alteración del orden público117- invierte el sentido mismo de la garantía de la libertad de expresión en una sociedad democrática: no sólo coloca al ciudadano corriente en una situación de abierta desigualdad, sino que le disuade además del hábito de escrutinio y crítica de la autoridad que evidentemente constituye un ejercicio básico en una democracia sana. No resulta difícil reconocer aquí la herencia de siglos de organización social colonial, y la persistencia de una visión paternalista y en último término desconfiada de la libertad de los ciudadanos, de parte de la autoridad.

Las normas de desacato en Chile datan del S. XIX, y han sido usadas frecuentemente a lo largo de nuestra historia política. Hasta el año 2001, estaban concentradas sobre todo en la Ley de Seguridad del Estado (1958), que establecía como ofensa criminal manchar el honor de las instituciones y símbolos del Estado (Congreso, Corte Suprema, Fuerzas Armadas, bandera, Presidente) (US Department of State, 1999). El régimen militar volvió aún más represivo este texto, incorporando nuevos delitos y aumentando las penas. Al iniciarse la transición, la norma más severa presente en la LSE fue derogada, en el marco de las llamadas Leyes Cumplido; sin embargo, normas del mismo tipo (que databan de antes de la LSE) siguen existiendo aún en el Código Penal y el Código de Justicia Militar (Facultad de Derecho UDP, 2005). De hecho, durante los años posteriores al regreso de la democracia se han llevado a cabo cerca de 30 procesos por desacato118, lo cual ha tenido el efecto práctico de restringir fuertemente el debate público –en un contexto en el que éste ya se encuentra bastante limitado por la concentración de los medios de comunicación escritos (Facultad de Derecho UDP, 2003). Hasta 1999, en que la censura de “El Libro Negro de la Justicia Chilena” llevó a un grupo de parlamentarios a presentar un proyecto de ley para derogar las normativas de desacato que aún quedaban en la LSE, la clase política en su conjunto parecía conforme con la penalización del desacato: no sólo no hubo iniciativas legales para su eliminación, sino que se hizo uso de ella cuando la situación lo ameritaba -por ejemplo, en contra de Francisco Javier Cuadra cuando éste afirmó públicamente que había parlamentarios que consumían drogas. En este caso, ambas cámaras se querellaron en

117

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha insistido en los últimos años en que esta asimilación de protección de la honra de las autoridades y protección del orden público es ilegítima en un sistema democrático (UDP, 2005).

118 _{Con lo que Chile se distancia de la tendencia mundial de las últimas décadas a la eliminación o severa}

reducción de las normas de desacato, “ya sea por la vía de su derogación formal o simplemente por falta de uso de las mismas en la práctica” (González, 2000).

conjunto (Facultad de Derecho UDP, 2003). Cabe destacar que durante los gobiernos de Frei Ruiz-Tagle y de Lagos tampoco hubo iniciativas tendientes a eliminar de forma completa el desacato de nuestra normativa jurídica.

Para ilustrar la forma en que opera esta forma institucionalizada de despotenciación de la ciudadanía, puede mencionarse uno de los últimos hecho que suscitó la atención de la opinión pública en relación a ella: la detención de Eduardo Yáñez, panelista del programa de televisión “El Termómetro”, en enero de 2002, con motivo de críticas pronunciadas en contra del poder judicial durante una emisión en vivo de noviembre del 2001. En efecto, tras escuchar los testimonios de personas que habían sido afectadas gravemente por errores judiciales y a quienes se les había negado compensación por ello, afirmó que la justicia era “inmoral, cobarde y corrupta” y que lo hecho demostraba “poca hombría” y era “una mariconada” (Facultad de Derecho UDP, 2003). La Corte Suprema, entonces, solicitó su procesamiento por desacato. Al igual que en casos de censura a los que no nos referiremos aquí, el periodista procesado presentó su caso ante la Comisión Interamericana de DDHH. En mayo de 2002, en gran medida gracias al impacto comunicacional causado por el caso Yáñez y a las presiones de organismos internacionales, el Ejecutivo se comprometió a tomar iniciativas, dentro de 30 días, tendientes a derogar la totalidad de las normas de desacato; no obstante, recién en septiembre del mismo año presentó su proyecto derogatorio, y la celeridad de su tramitación se dificultó al quedar enmarcada dentro de una iniciativa mucho más amplia que apunta a la reformulación completa del tratamiento del honor y privacidad de las personas en la legislación chilena. La discusión de este proyecto de ley ha resultado bastante más larga de lo presupuestado, ya que en el camino se han ido introduciendo en él modificaciones que varios sectores de la sociedad civil nacional e internacional han repudiado puesto que finalmente consolidan las trabas a la libertad de informar ya existentes en nuestra normativa. En este contexto de tiras y aflojas pareciera que hoy cunde una particular agitación en los márgenes de nuestra sociedad, una agitación donde pugnan movimientos de expansión, mantención y contracción de los límites de la ciudadanía. El carácter siempre móvil de la misma, y la expansión y contracción constantes de los derechos (Holmes y Sustein en O`Donnell, 1999) se vuelven inusualmente palpables.

Según el último Informe de la UDP sobre DDHH, a pesar de que en Chile continúa predominando un contexto de restricciones a la libertad de expresión, en los últimos años estaría gestándose un importante cambio cultural (Facultad de Derecho UDP, 2005): la ciudadanía se hallaría menos dispuesta a tolerar restricciones al debate público que durante la primera década de la transición; en cierta forma, parte de la ciudadanía y los medios estarían poniendo a prueba el sistema y sometiendo a mayor escrutinio a las autoridades políticas, judiciales, militares y religiosas (casos ícono de este proceso han sido los de Spiniak, el “Cura Tato” y el Senador Lavandero, en los cuales el involucramiento de empresarios, y autoridades políticas y eclesiales, en casos de abuso sexual y pedofilia alcanzó un altísimo impacto social y mediático).

Como una reacción a esto, no pocos de quienes ocupan cargos de poder manifiestan su malestar, rasgan vestiduras, levantan defensas corporativas e insisten en llevar el asunto a terreno judicial –basta traer a la memoria que en el curso de la investigación del caso Spiniak terminaron siendo procesados varios periodistas por el uso de cámaras ocultas en relación a un juez, y por la exhibición de imágenes de la detención de Spiniak. Asimismo, a propósito de una ola de escándalos inmediatamente anterior al juicio contra el “Cura Tato”, “el Arzobispo de Santiago advirtió que quienes presentaran denuncias infundadas contra sacerdotes serían objeto de querellas patrocinadas por algunos de los abogados más prestigiosos del país” (Cristián Riego, columna de opinión, El Mostrador, 23 de octubre 2003). El sistema judicial aparece entonces, todavía, como instrumento de una visión altamente autoritaria de las relaciones sociales; el mensaje, de gran eficacia, es que quien desee denunciar un abuso por parte de alguien en situación de poder no sólo debe atravesar un proceso difícil y costoso (controles sociales informales, amenazas, descrédito, etc.) sino además arriesga ser sometido a un proceso criminal y a una pena. Esto siempre había sido así, pero ahora que comienzan a abrirse fisuras en el campo cultural, los gestos disuasivos se endurecen. El terror a la invasión, a la profanación de los espacios y los símbolos, a la pérdida del control sobre las masas que se niegan a seguir comportándose como niños ingenuos y confiados en la bondad de sus tutores (como exigía el patronazgo hacendal a sus inquilinos), y sobre unos medios de comunicación que con errores y aciertos empiezan a mostrarse menos intimidados en el ejercicio del periodismo investigativo, parece sacudir incluso a quienes en voz alta se declaran adalides del pluralismo y la tolerancia. Hemos tenido que ver así como en los últimos años gran parte de la clase política (de uno y otro signo) ha evitado expresar abiertamente su desconfianza hacia la libertad de prensa, al tiempo que constantemente busca fórmulas legislativas para blindarse de investigaciones y críticas. “La renuencia del Congreso a deshacerse limpiamente de las leyes antidemocráticas de desacato es ejemplo de ello. Llama la atención cómo se ha tratado de condicionar la derogación de dicha figura a la aprobación de leyes que fortalezcan la protección a la vida privada de las autoridades públicas (José Miguel Vivanco, columna de opinión, La Tercera, 16 de julio 2005).

En el parlamento se libró este año una de las principales batallas de esta guerra de trincheras, en torno a una propuesta de la Cámara de Diputados que –en el marco del proyecto de ley anteriormente mencionado, el cual fue reformulado a la luz del caso Spiniak- perseguía fortalecer y desarrollar la protección constitucional de “la honra privada y pública”. Esto suscitó el firme rechazo de las organizaciones ligadas a la actividad periodística y a la defensa de las libertades públicas, por cuanto se señaló que al pretender poner al mismo nivel –es decir, en el nivel de la invisibilidad, de la opacidad- la vida privada y la vida pública, se subvertía el principio mismo de “la publicidad de lo público”; lo público como aquello que se considera debe estar ante los ojos de todos. Por medio de una extraña voltereta, de un acto de prestidigitación, el principio democrático conforme al cual las autoridades deben estar expuestas a un escrutinio mayor que los ciudadanos corrientes (a fin de que se vuelva factible lo que Smulovitz y Peruzzotti (2000) han llamado accountability societal) era inadvertida y

hábilmente sustituido por su contrario; y “de una iniciativa legal destinada originalmente a despenalizar la regulación de estas materias, se pasó a la aprobación por la Cámara de Diputados de un texto que no sólo mantiene las sanciones penales (…) sino que brinda una protección muy alta a la privacidad de las autoridades y personajes públicos, incluso en contextos de claro interés público” (Facultad de Derecho UDP, 2005).

Finalmente, la propuesta fue rechazada por el Senado, y el gobierno se comprometió a suprimir toda referencia a la protección a la “vida pública” en la Constitución y derogar el delito de difamación. No obstante, la evaluación final desde el punto de vista de la situación del derecho de libre expresión -en su doble dimensión: como atributo individual, y como contexto social de la democracia en tanto supone el acceso a información libre y pluralista (O`Donnell, 2003)- difícilmente puede ser entusiasta. La ofensiva que buscaba eliminar las disposiciones legales, y en último término simbólicas, que fomentan el acallamiento y la falta de crítica, debió abandonarse para emprender la defensa del puesto fronterizo, frente a los intentos de la autoridad por correr el límite exterior del territorio ciudadano nuevamente hacia dentro119.

Desde otro punto de vista, sin embargo, el ejercicio de la defensa puede haber sido significativo en sí mismo, en términos de alerta, en términos de reconocimiento del peligro, en términos de movilización y resistencia, en término de relevar y poner en discusión un tema que, en un país de desigualdades y apremios económicos, suele pasar desapercibido como irrelevante y “asunto de señores”. El cambio cultural al cual hacíamos referencia antes, empezó en el camino a notarse.

Por otra parte, el debate que se generó –restringido y todo- sirvió para hacer patente un supuesto muy extendido en Chile (y reforzado por nuestras célebres disposiciones legales), que para muchos ya es hora de poner en cuestión: la creencia de que libertad de expresión y derecho a la honra (vida privada y honor) están desde su génesis en tensión. Así, frente a los intentos de ampliar la libertad de expresión no es raro escuchar voces que claman que la necesidad de informar cuestiones de interés público puede servir de justificación para pasar por sobre otros derechos como la honra de las personas.

Esta noción de una contradicción esencial entre ambos derechos da pie para levantar lo que Hirschman ha denominado argumentos del tipo “tesis del riesgo” o “de la incompatibilidad”, propios de la retórica reaccionaria: afirmar “que el cambio propuesto, aunque acaso deseable en sí mismo, implica costos o consecuencias de uno u otro tipo inaceptables” (Hirschman, 1991). A la base de este tipo de razonamiento (de evidente carga ideológica) está una “mentalidad suma cero” o de “bien limitado”, que al parecer

119

“La protección jurídica global que les habría dado un proyecto de ley como ése, de prosperar, hubiera sellado definitivamente dicho pacto o compacto. No habría habido ya modo de denunciarlos, mostrarlos con el dedo, criticar sus actos, revelar sus posibles infamias, señalar sus errores. Habrían ganado, en breve, lo que al papado le costó 20 siglos erigir: infalibilidad” (Fernando Villegas, columna de opinión, La Tercera, 17 de julio 2005). Lo que Villegas no dice, sin embargo, es que éste no hubiera sido un triunfo nuevo, sino tan sólo la recuperación de un estatus largamente detentado.

en nuestro país se encuentra amplia y fuertemente arraigada; de aquí la difusa creencia de que toda ganancia en una dirección, está condenada a ser equilibrada, y por tanto de hecho borrada por una pérdida equivalente en otra dirección (Foster en Hirschman, 1991). En este caso, además, el supuesto de los sectores conservadores del país apunta más a un resultado negativo más que de suma cero: lo que perdemos (la honra de los ciudadanos decentes, de los caballeros, de nuestras autoridades que en todos los casos son personas educadas y de bien) es mucho más preciado que lo que ganamos (la satisfacción del capricho de unos pocos desordenadosde hablar en forma irresponsable e irrespetuosa, y de eventualmente incitar a los demás a la misma insolencia)120. Como señala Hirschman, quedamos remitidos así al relato mítico en que los dioses castigan al hombre por aspirar a un conocimiento prohibido o por hacerse demasiado poderoso; al final el hombre –si vive- quedará peor que antes, constituyéndose en un ejemplo edificante para quienes pudieran fraguar intenciones semejantes. En el caso de nuestro país, como hemos afirmado, el riesgo de las ambiciones indebidas de libertad ciudadana es necesariamente el desorden, el caos, la anarquía. Hasta ahora (ver PNUD, 2004), esta amenaza ha seguido constituyendo un disuasivo eficaz (reforzado por el fantasma de 1973). Cabe preguntarse si seguirá siendo así.

Si se analiza el dilema “libertad de expresión vs. derecho a la honra”, en cambio, desde otro lugar, distinto de la tesis del riesgo, éste se revela como un falso problema. Como precisamos en la primera parte de este trabajo, justamente por su carácter socialmente construido y permanentemente negociable (Whitehead, 2003) los límites internos entre derechos son teóricamente indecidibles, y han variado notablemente a lo largo de la historia (O`Donnell, 1999). Por tanto, parece poco pertinente el discurso esencialista de los derechos “fundamentalmente contrapuestos”; en cambio, “lo que hace falta es un criterio fáctico para resolver los conflictos en que, inevitablemente, se ven envueltos (por ejemplo) libertad de expresión y derecho a la honra. No se trata, como muchos todavía propugnan, de expulsar a uno de los dos del ordenamiento” (Felipe Lovera, columna de opinión, La Tercera, 2004). Por otra parte, romper con la visión esencialista de los derechos que subyace a la tesis de la incompatibilidad abre la puerta para poner en cuestión otro tema crucial para nuestra democracia: si las decisiones sobre derechos – vale decir, sobre qué necesidades son públicamente reconocidas como exigibles-, y sobre criterios para zanjar conflictos entre derechos, son una construcción social y sobre todo política, la pregunta por quiénes participan en esta construcción se presenta como un asunto clave (O`Donnell, 2003). Cuando se naturalizan los derechos, esta cuestión se oscurece hasta casi desaparecer.

120

Frente a la prevalencia de esta clase de pensamiento en nuestra sociedad, nunca se insistirá suficientemente en que, en una democracia, la libre expresión es un bien público; por lo que “el interés de los individuos de vivir en una sociedad abierta no se restringe a los que desean beneficiarse de ello como productores o consumidores de opinión. Se extiende a todos los que viven en esa sociedad, ya que se benefician de la parte que otros juegan en el libre intercambio de información y opinión” (Raz, citado en O’Donnell, 2004).