la nulidad absoluta de acuerdo al artículo 1687 del Código Civil, sino que sólo impedirá que se produzcan futuros cambios en el monto de la cotización con ocasión del cambio de factor etario del afiliado.
§42.
INCONSTITUCIONALIDADCOMOPROHIBICIÓNGENERALDEAPLICACIÓN.Pudiera considerarse que los antecedentes que provienen de la historia fidedigna de la discusión en el Congreso de la “ley” de reforma constitucional N° 20.050 apuntan a rechazar toda interpretación que lleve a darle efectos retroactivos a la sentencia de inconstitucionalidad. Sin embargo, de la prevención del Ministro Sr. Viera‒Gallo y su referencia a que se tuvo en cuenta la experiencia italiana se desprende una pista, aunque en el sentido inverso al que su autor indicaba; algo así como la huella dejada por un animal que el cazador interpreta como si se alejara, cuando, en verdad, se acerca.
ZAGREBELSKY, que fuera integrante de la Corte Constitucional italiana durante 9 años, estima que, desde el momento que ese país tiene un control incidental y con efectos erga omnes, es necesario que se contemplen efectos respecto a hechos sucedidos con anterioridad a la sentencia: “Por lo tanto, una vez incorporada la saisineincidental era necesario reconocer a la declaración de inconstitucionalidad algún tipo de eficacia respecto del pasado. Esto ha ocurrido con el artículo 30 párrafo III de la Ley número 87 de 1953 (la Ley Orgánica de la Corte Constitucional) que ha sustituido «la cesación de eficacia» del artículo 136 de la Constitución con la prohibición de toda aplicación judicial ulterior de la ley inconstitucional, prohibición dirigida naturalmente para aquellas situaciones futuras pero también para las pasadas que se encuentren o que puedan ser llevadas a sede judicial, particularmente aquella que ha sido objeto del juicio aquo.Esta aparentemente pequeña modificación (aplicación en lugar de eficacia) es en realidad una revolución: de la abrogación a la anulación con efectos plenamente retroactivos, con el límite único de la fuerza de cosa juzgada que impide volver a someter a un juez una cuestión ya decidida.”227
Por lo tanto, la sentencia de inconstitucionalidad en Italia tiene efectos mucho más propios de lo expresado por la mayoría en la causa rol N° 1552, que de la postura sustentada por el Ministro preveniente. En efecto, el artículo 136, inciso primero, de la Constitución italiana dispone:
“Artículo 136. Cuando el Tribunal declare la inconstitucionalidad de una disposición legislativaodeun actocon fuerzadeley,la normadejarádetenereficacia desdeeldía siguientealapublicacióndelasentencia.”
Por su parte, el artículo 30, apartado 3°, de la ley N° 87, de 1953, prevé que:
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“Artículo30.(…)Lasnormasdeclaradasinconstitucionalesnopuedenseraplicadasapartir deldíaposterioralapublicacióndeladecisión.”
De la sola lectura de ambas disposiciones aparece bastante claro que el efecto de la sentencia de inconstitucionalidad en Italia es prospectivo o extunc, pero sólo en el sentido que la norma inválida no podrá ser utilizada por ningún operador jurídico (tribunales, órganos administrativos, particulares, etc.) en su actividad (de juzgamiento, de ejecución, de administración, de contratación, etc.). De esta manera, es perfectamente posible que, tal como sucedió en el caso de la sentencia de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la ley N° 18.933, la Corte Constitucional italiana dicte una sentencia que afectará a otros juicios en que ni siquiera se planteó la cuestión incidental de inconstitucionalidad, pero en que se podría haber aplicado la disposición inválida a los hechos del caso, de no mediar la declaración de invalidez. Si además la aplicación de la norma inconstitucional es “relevante”, en el sentido que analizaremos más adelante (§42 a §45), el resultado será que la sentencia de la Corte Constitucional, al prohibir la aplicación futura de una ley relevante para la resolución de un juicio pendiente, alterará el statusdeóntico que el tribunal le hubiera otorgado a la conducta enjuiciada de no mediar aquella sentencia de la Corte.
En palabras más simples, sucede que de acuerdo al sistema jurídico vigente al momento de realizarse la conducta, ésta se encuentre permitida a nivel legal y prohibida a nivel constitucional, aunque no ha sido declarada oficialmente. La misma situación persiste cuando recién empieza el juicio. No es hasta que la sentencia estimatoria de la cuestión de constitucionalidad es dictada que el statusdeóntico de la conducta que ha pasado a ser objeto del juicio deja de estar permitida a nivel legal, por desaparición de la norma y el tribunal debiera aplicar la prohibición constitucional asociada a la precitada conducta, a menos que encuentre otra norma legal que lleve al mismo resultado deóntico que la norma invalidada y no se plantee la duda de constitucionalidad a la Corte Constitucional. En estos términos, la sentencia tiene propiamente un efecto retroactivo, ya que modifica la calificación jurídica de un hecho ya sucedido cuando ella se dicta.
En la doctrina italiana se reconoce que la sentencia de inconstitucionalidad en vía incidental tiene, en principio, efectos retroactivos228 y, por excepción, no alcanza a ciertos hechos:
«Todavía se dice comúnmente que el efecto de la sentencia de acogimiento opera extunc, esto es, de manera retroactiva. Este punto merece cierta clarificación.
El art. 136.1 de la Constitución dispone que, a continuación de la declaración de ilegitimidad constitucional, “lanormadejarádetenereficaciadesde eldíasiguienteala
publicacióndelasentencia”. El uso del término “eficacia” no debe inducir a engaño y hacer pensar en un efecto asimilable a la derogación (abrogazione), que opera precisamente