normativa, sino que ‒en ausencia de toda definición del tipo‒ resuelve discrecionalmente lo que es delito. En definitiva, crea el tipo.” (STC 781). En efecto, si el precepto legal faculta para que el juez ejerza un grado de discrecionalidad que le permite armar un tipo a partir de una falta administrativa nuclear, el artículo es claramente inconstitucional. Pero ésta no era la única interpretación posible. El voto concurrente de la Ministra Sra. Peña y Sr. Fernández Fredes coincide con la mayoría en torno a declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los otros dos artículos impugnados ‒Art. 299 Nº 3, que contiene el tipo penal de incumplimiento de deberes militares, y el Art. 431, ambos del Código de Justicia Militar, que otorga potestades al Presidente de la República para dictar un reglamento que contenga dichos deberes y enumera las sanciones por su incumplimiento‒, pero discrepa en lo relativo a que el Art. 433 otorgaría discrecionalidad al juez para crear tipos penales. En su interpretación, los ministros señalados consideran que el Art. 433 del Código de Justicia Militar sólo establece de manera expresa la posible concurrencia de responsabilidad penal y administrativa por los mismos hechos, lo que, además de ser perfectamente constitucional, habría perdido conexión con la gestión judicial principal, ya que, para que la norma sea aplicable, supone que se persigan ambas responsabilidades y, desde el momento en que la sentencia estimatoria de inaplicabilidad que se dictó eliminaba el tipo que permitía la persecución penal, la norma que regula la concurrencia deja de ser atingente a la acción. Para terminar de problematizar el tema de la aplicabilidad interna de una norma, cabe mencionar el caso en que las dos interpretaciones que se enfrentan y de cuya elección depende la atingencia del precepto no provienen del requirente o requerido, ni de fracciones del TC, sino que, derechamente, es el juez proponente quien sostiene una de las interpretaciones que vuelve conexo al precepto con el juicio principal. Claramente, en este caso, el problema es institucional –que si no, competencial‒ y no sólo proviene de la opinión de los interesados, ya que es el mismo tribunal que ha de resolver la causa principal quien señala, a lo menos, que el precepto impugnado es aplicable internamente a la sentencia que terminará la controversia.
Las dificultades que emanan de la situación descrita en el párrafo precedente se hicieron patentes en la sentencia estimatoria de inaplicabilidad de la causa rol Nº 2377 (10.12.13). El procedimiento principal consistía en un recurso de protección interpuesto por una concejal electa de la comuna de Codegua en contra de la Alcaldesa por las amenazas de ésta, respaldadas por un dictamen de la Contraloría Regional –también recurrida‒, en orden a impedirle asumir el cargo debido a que la concejal electa se desempeñaba desde unos años antes a la elección el cargo de auxiliar paramédico en el Consultorio Municipal, cargo técnico y no profesional, afectándole la incompatibilidad contemplada en el artículo 75 de la ley Nº 18.695, que señala en su inciso primero:
“Artículo 75. Los cargos de concejales serán incompatibles con los de miembro de los
consejoseconómicos ysocialesprovincialesyconsejoscomunalesdeorganizacionesdela sociedadcivil,asícomoconlasfuncionespúblicasseñaladasenlasletrasa)yb)delartículo
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anterior.Tambiénloseráncontodoempleo,funciónocomisiónquesedesempeñeen
lamismamunicipalidadyenlascorporacionesofundacionesenqueellaparticipe,
con excepción de los cargos profesionales no directivos en educación, salud o
serviciosmunicipalizados.Enelcasodequeestosúltimosprofesionalesdesempeñenasu
vez el cargo de concejal, el alcalde deberá respetar la autonomía en el ejercicio de las funcionesdelosconcejales,especialmentelafacultaddefiscalización.” (énfasis nuestro).
La Corte de Apelaciones de Rancagua presentó la cuestión de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional sosteniendo que lo amenazado y lo que se denunciaba era la aplicación del artículo 75, pero que no se avizoraba la racionalidad de esta norma al establecer la diferencia entre profesionales no directivos y todo el resto; en consecuencia, se solicitaba el pronunciamiento del TC sobre la constitucionalidad de los efectos de su aplicación.
En el fallo de inaplicabilidad, 9 de los 10 ministros que concurrieron a él objetaban que el artículo 75 de la ley Nº 18.695 le fuera aplicable a la recurrente de protección y, de esos 9, 6 estimaron que el TC debía estarse a la resolución de la Corte de Apelaciones de Rancagua que, si elevaba la duda de constitucionalidad, era porque consideraba atingente la norma para decidir la controversia que tenía ante ella. Sin embargo, el argumento de aquellos 3 ministros que estuvieron por rechazar el requerimiento en atención a que el artículo 75 no sería aplicable (aunque, en palabras de los mismos, no sería “decisivo”) y de otros 5 que acogieron el requerimiento pese a considerar que la norma no era aplicable pero por deferencia a la opinión de la Corte de Apelaciones sobre la aplicabilidad de la norma, era más que atendible. En efecto, el artículo 125 de la Carta Fundamental establece que la ley orgánica constitucional correspondiente establecerá las causales de cesación en el cargo de concejal, lo que se lleva a cabo por el legislador orgánico en los artículos 75 y 76 de la ley Nº 18.695; pero la cesación en el cargo se produce por un causa sobreviniente, mientras que la causal de incompatibilidad que afectaría a la requirente –ser funcionaria municipal no profesional‒ es preexistente a su elección como concejal. Por lo tanto, la norma impugnada no se le aplica a ella porque no se busca cesarla en el cargo, sino impedirle asumirlo. Por el contrario, la norma que sí resuelve la incompatibilidad que se produce al asumir un cargo se regula en el inciso primero del artículo 84 del Estatuto Administrativo, que dispone:
“Artículo84.‒ TodoslosempleosaqueserefiereelpresenteEstatutoseránincompatibles entresí.LoserántambiéncontodootroempleootodaotrafunciónqueseprestealEstado, auncuandolosempleados,ofuncionariosdequesetrateseencuentrenregidospornormas distintas de las contenidas en este Estatuto. Se incluyen en esta incompatibilidad las funcionesocargosdeelecciónpopular.”
Asimismo, los efectos de la incompatibilidad y la forma de solucionarla se contemplaría en el inciso tercero del mismo artículo:
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“Sinembargo, puede un empleado ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el sólo ministerio de la ley en el cargo anterior.”
En otras palabras, la mayoría de los integrantes del TC (ya sea en mayoría, disidencia, por acoger o rechazar) estimaba que el artículo impugnado sólo se le aplicaba a los concejales en ejercicio que eran nombrados en otro cargo de la Administración del Estado, mientras que los funcionarios públicos que eran elegidos concejales (que era lo que sucedía en la especie) no estaban impedidos de asumir el cargo de elección popular, pero cesaban de pleno derecho en el anterior.
§37.
APLICABILIDADEXTERNADELOSPRECEPTOSDEROGADOS.La normativa constitucional y legal sobre la INA nada dice respecto a la vigencia de los preceptos legales que pueden impugnarse en esa vía. En principio, lo único categórico es que las normas deben ser aplicables al caso concreto, decisivas para la resolución del asunto y producir efectos constitucionales en la gestión judicial pendiente. Sin embargo, los primeros pronunciamientos respecto a normas propiamente derogadas –vale decir, respecto de las cuales ha operado alguna de las situaciones descritas en los artículos 52 y 53 del Código Civil; no las declaradas inconstitucionales en virtud del art. 93 Nº 7 de la CPR‒ establecieron una vinculación bastante vehemente entre aplicabilidad y vigencia:
«DÉCIMO.‒ Que, abundandoenelrazonamientoprecedente,tórnaseirrefutablequeun
precepto legal derogado se halla excluido o eliminado del ordenamiento jurídico
vigente,rasgoesencialqueimpideaplicarloparadecidirunasunto,gestiónolitigio
pendienteantecualquiermagistraturaordinariaoespecial.Paraquetanexcepcional
secuela fuera posible sería imperativo que el precepto abrogado gozara de eficacia ultractiva,cualidadqueexigiríahallarseprevistaexpresaeinequívocamenteenunprecepto dejerarquíaconstitucional,complementadoporlalegislacióndictadaconsujeciónaél.Se hademostradoenlasseccionesanterioresdeestefalloquedichosupuestonoconcurreenla causasublite,circunstanciaquejustificadesestimarestecapítulodelrequerimiento; DECIMOPRIMERO.‒ Que,porlodemás,resultajurídicamenteimposiblequeunprecepto
legalabrogadopuedaresultardecisivoenlaresolucióndeunasuntoposteriorasu
exclusióndelsistemajurídico,precisamenteporquecarecedelaeficaciarequeridapara
quelaspartesloinvoquenylamagistraturacompetenteloresuelvafundándoseenél; DECIMOSEGUNDO.‒ Queelanálisisdelodispuestoenelartículo93,incisoundécimo,dela CartaPolítica,enarmoníaconloexplicadoenlosmotivosanteriores,permitecolegirqueno puedeprosperarunrequerimientoapoyadoenunpreceptolegalderogado,tantoporquela aplicacióndeélnoesni puederesultardecisivaenlaresolucióndeunagestión oasunto
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pendiente, cuanto en atención a que tal impugnación tiene que reputarse carente de fundamentorazonable;
DECIMOTERCERO.‒ Que,a laluzde loexpuesto,cabe concluirqueel requerimientode
inaplicabilidad puedeser deducido válidamente sólorespecto de preceptoslegales
vigentesynoenrelaciónaaquellosquesehallenderogados,puesestosúltimosson
normasajenas a la decisión dela litisy carentes, por completo, del vigor jurídico
requeridopararesolverla;
DECIMOCUARTO.‒ Que, siendo clara la Constitución en el asunto examinado en este capítulo, por un lado, y, de otro, absurda la tesis que sustenta la procedencia de
declararinaplicableunprecepto derogado, ladoctrinaha prescindidodeexaminarel
tópico,limitándoseaafirmarquenocabeaquelrequerimientoencontradeesaespeciede preceptos.UnaexcepciónqueconfirmalodichoesAlejandroSilvaBascuñánconMaríaPía Silva Gallinato, quienes, al revisar los presupuestos de todo requerimiento de inaplicabilidad,señalanque“Sepidelainaplicabilidaddeun“preceptolegal”,esdecir:a) Deunareglalegalenvigoralmomentodesurgirelproblema,esdecir,deunaquenoesté derogadanisehayaaplicadoenladecisióndelagestión judicial correspondiente”.(“Las NuevasAtribucionesdelTribunalConstitucional”,RevistadeDerechoPúblicoNº69(2007), p.366);
(…)
DECIMOSEXTO.‒ Que, no siendo procedente recurrir en contrade preceptos legales
derogados,comosehahechoenlacausadecididaenestasentencia,elrequerimientode
autosdebeserrechazadoyasísedeclarará;»(STC 1231, 09.06.09).
Dos años antes de esta sentencia, el TC había explicitado, en una sentencia de inadmisibilidad, cuál iba a ser su criterio al respecto:
«Asimismo, no puede considerarse como razonablemente fundado el requerimiento de la especie si para explicar el conflicto de constitucionalidad que a juicio del actor provocan las normas legales que impugna, se afirme que éstas se encontrarían “derogadas
tácitamentesegúndisponeelartículo55delCódigoCivilalaluzdelinciso2ºdelartículo5º dela Constitución Política delEstado y artículo 11 del PactoInternacional de Derechos CivilesyPolíticos,artículo7º Nº7delaConvenciónAmericanasobreDerechos Humanos “PactodeSanJosédeCostaRica”yartículoXXVinciso2ºdelaDeclaraciónAmericanade losDerechosyDeberesdelHombre…normasinternacionales…quenovinieronmásquea cristalizarunasituaciónquepormilesdeañossearraigóennuestracivilizaciónoccidental, comoes,quenoexiste prisión pordeudas”. En efecto, esta Magistratura ha concluido que en casos como el resuelto en esta oportunidad, para la procedencia de la acción
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de inaplicabilidad es preciso que el precepto legal impugnado se encuentre
vigente, por lo que resulta contradictorio pedirla respecto de una norma que se
sostiene está derogada tácitamente.» (STC 779, 16.05.07) (énfasis nuestro).
Respecto a esta última resolución, ZÚÑIGA escribió: “(s)egún el criterio sostenido, el cual resulta ser absolutamente lógico, no puede solicitarse la inaplicabilidad de una norma que, según el propio requirente, estaría derogada bajo cualquiera de las formas de derogación.”207
Sin embargo, la opinión del TC no era unánime. Los Ministros Sres. Correa y Fernández Baeza habían sostenido reiteradamente una postura abiertamente favorable a la posibilidad de accionar de inaplicabilidad contra preceptos derogados, resumida en la siguiente sentencia:
“3º.Queladerogacióndeunpreceptotampocoescausalparanopronunciarseacercadela constitucionalidaddelosefectosquedebeproducir,enunagestiónpendiente, respectode hechosacaecidosbajosuimperio.Unpreceptolegalderogadopuedeperfectamenteresultar decisivoenlaresolucióndeunasuntopendiente.Enlagestiónpendiente,laaplicación
del preceptolegal alcasoresulta delacircunstancia dehaberocurridolos hechos
quese juzgan bajoel imperiode lanorma derogada. (…) Deigual modo,y comose
demostrará,elhechodeladerogaciónnoimpidequetalaplicaciónpuedaresultardecisiva enla resoluciónde unasunto. Porúltimo, la aplicación dela normaderogada ahechos ocurridosdurantesuvigenciapuedeproducirefectoscontrariosalaConstitución,queeslo que,enelfondo,senospideydebemosjuzgar;4º.Queladerogaciónnoimpidequeuna
normaquehacesadoensuvigencia,peroquerigiómientrasocurrieronloshechos
quedebenjuzgarse,puedaproducirefectosdecisivosenlaresolucióndeunasunto.”208
(énfasis nuestro).
Por nuestra parte, postulamos la existencia de dos errores en la doctrina que impedía la INA contra normas derogadas.
El primero consiste en que se aprecia una falta de distinción conceptual entre aplicabilidad y relevancia, cuya importancia ya hemos resaltado (§27 y §28). En efecto, en la opinión que ostentaba el TC, las leyes derogadas “sonnormasajenasaladecisióndelalitis”y cada uno de sus preceptos “carece
delaeficaciarequeridaparaquelaspartesloinvoquen”. Si son normas ajenas a la litis y no debieran ser invocadas por las partes, es porque ni siquiera son atingentes al juicio o, en otras palabras, no son aplicables a la controversia, ya que una norma aplicable, aunque no sea la que decide el asunto, es
207 ZÚÑIGA (2010b) p. 121.
208 Es necesario advertir que el voto disidente que se cita en el texto se refiere a una INA contra el artículo 116 del
Código Tributario después que el precepto fuera declarado inconstitucional por el mismo tribunal, lo que –según postulamos más adelante‒ no produce la derogación de la norma. Sin embargo, los Ministros autores mantienen la misma postura para los preceptos derogados por otra ley (STC 1231) y aquellos que son declarados inconstitucionales.