PRIMERA PARTE
1. Las bases iniciales del principio de legalidad penal
1.2. La noción de legalidad penal desde sus orígenes primarios y su reflejo en las primeras formas de legitimidad
En la antigüedad, la primera relación que existió entre el crimen y el castigo tenía como objeto la imparcialidad, incluso antes de determinar su legitimidad. Así, por ejemplo, si una persona cometía un acto delictivo al interior de una tribu, se producía una disputa que incluía la venganza de sangre y la expulsión de la comunidad. En consecuencia, los castigos debían ser públicos. Así, el talión era fin y medida y permitió el paso al periodo de la “pena tasada”, que a su vez dio origen al derecho penal como poder ilimitado de estas formas primarias de sociedad, regidas por algún tipo de poder público69.
En efecto, en los siglos que antecedieron al medioevo y a la modernidad, como referentes de la cultura occidental, pueden identificarse al menos tres sistemas de leyes antiguas (Israel-Biblia, Atenas y Roma) que en aspectos penales implicaban, para el inicio de una causa, la iniciativa procesal de la persona agraviada o de su familia, siesta había sido asesinada70. En Roma (Monarquía), para este primer momento en que regían las
supuestas leyes reales, el delito se caracterizó por la violación de las leyes públicas71. En
consecuencia, el orden protegido y la pena a imponer se consideraban como una reacción pública contra el delito cometido, es decir, en este primer momento se consumaba la
69 JIMÉNEZ DE ASUA Luis. Principios de Derecho Penal. Tercera Edición. Buenos Aires: Editorial Sudamericana- Abeledo Perrot, 1958. Reimpresión. 1997. pag. 31.
70 JHONSON HERBERT, Alan; TRAVIS WOLFE, Nancy y JONES, Mark. History of criminal justice. New Jersey: Matthew Bender & Company, Inc. Lexis Nexis Groupag. Kindle E-Book.Newark, 2008. pag. 29
71 En este momento es preciso señalar que se da cuenta de antecedentes remotos de la legalidad que establecían en Roma, normas sobre la compensación por el asesinato en forma accidental. Todo ello hacia el año 713 al 673 antes de cristo. Después aparece la lex contra el Parricidio (año 578 al 534 Antes de Cristo) y la lex Valeria sobre los límites de la sentencia en el caso de la pena de muerte (Año 509 antes de cristo) hasta la lex de las 12 tablas que constituye la promulgación de un primer codex en materia penal (año 451 al 450) Lo mismo sucede en Grecia puesto que se establecen leyes sobre la permanencia de magistrados a 10 años (753-752 A.C.) De los años 659 al 510 se establece la primera época de los Tiranos. En el año 621 se expiden las leyes crimenales draconianas. En el año 594 se establecen los preceptos de Solón. En el 594 al 593 se establece la posibilidad de apelación a los magistrados en sus decisiones. Del 487 al 422 se establece un tribunal con juraods y en el año 410 al 404 se permite la revisión de las leyes de Nikomakhos. Finalmente, en el 300 al 245 se introducen las reglas para examinar las evidencias. Ibídem Pag. 29
diferencia entre Derecho y Religión, entre Jus y fas, para asegurar la pena pública72. Este
procedimiento penal, de todas formas, perpetuó el sistema primitivo de la venganza, en cual el representante del gobernante no actuaba como fiscal, sino como una balanza de comprobación, con un poder soberano de dispensación del castigo. Hasta cierto punto, el perdón de la persona o la familia en el enjuiciamiento podía servir para reducir las penas impuestas por una infracción73.
Durante esta primera etapa lo que se observa es el origen de un sistema que promueve la obediencia hacia un concepto de ley, junto con el origen de un sistema de juzgamiento frente a un acto agravioso para una persona. Estas formas bien regladas o no y con orientaciones teológicas74, impusieron, en un primer momento, una orientación hacia los
criterios fundados en hechos que violaran la ley y un juicio que por primitivo que pareciera, tenía por objeto hacer justicia. De acuerdo con esto último se presentan los primeros referentes que constituyen el objeto central de este trabajo, sentados en los elementos de la legalidad que se derivan de un hecho considerado como violatorio de la ley con sus características y descripciones, así como también de una ley y un juicio que tuviese por fin un castigo75. Lo legítimo, para esas sociedades, era el castigo originado por
72 VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Traducido de la 18ª Edición alemana y adicionado con la Historia del Derecho Penal en España, por Quintiliano Saldaña. Tomo Primero. Madrid: Editorial Hijos De Reus, 1914. pags. 70-71. En todo caso según Emilce González de Cancino esta relación tuvo dificultades en sus comienzos puesto que el derecho se identificaba como una unidad con la cosa de la cual se predicaba. En los orígenes ambos vocablos se usaban sin distinción para calificar una conducta como justa de acuerdo con un valor comunitario de justicia de probidad de aceptación. Con el tiempo el fas se considera como conjunto de ritos de marcado carácter religioso con fundamento en la moral y el ius como soluciones basadas en la justicia y en la equidad a cuya ejecución el estado o el grupo contribuyen con la fuerza. GONZALEZ DE CANCINO EMILSEN. Manual de Derecho Romano. Edit. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 1996. Pags. 81 y 82.
73 JHONSON HERBERT Alan; TRAVIS WOLFE, Nancy y JONES, Mark. History of criminal justice. Ob. Cit., pag. 30.
74 Por ejemplo Israel con sus reconstrucciones bíblicas, Atenas con las leyes draconianas (año 621 a.C.) y los preceptos de Solón (año 594 a.C.), hasta las codificaciones romanas (Ley de las 12 tablas 451-450 a.C., compilaciones de la ley Romana de Justiniano 527-565 d.C.). A lo cual se suma que, en el desarrollo de la ley ateniense, Solón se convierte en magistrado y, a partir de ese momento, las personas pueden ejercer la apelación ante Magistrados (año 504, 593, a.C.), Clístenes expande la ciudadanía ateniense (año 508, 507 a.C.), los casos son juzgados por un jurado (año 487, 422 a.C.), hasta que se produce la revisión de las leyes de Nikomakhos. Ibíd., pags. 22-23.
75Frente a este punto de partida, el derecho continental, la filosofía griega y el derecho Romano constituyeron puntos de análisis de suma importancia para fundamentar este tipo de normas y otorgar claridad a las leyes y a sus destinatarios. Por ejemplo, Mauricio Beuchot sitúa las primeras reflexiones sobre la filosofía del Derecho frente a la ley en la épica presocrática, que se centraba más en las leyes de la ciudad, y luego en Sócrates, cuya enseñanza se encuentra en Platón y posteriormente en Aristóteles. Esta reflexión en torno a las enseñanzas de estos autores respecto del concepto de normas, desemboca, mediante los estoicos, en la época imperial de Roma con Cicerón, desde la mirada continental. Bajo este trasegar de autores, según Beuchot, se da una reflexión y discusión sobre la ley natural. Entre los sofistas, algunos la negaban y solo admitían la ley
un crimen. Así se puede afirmar la primera concepción de legitimidad del principio de legalidad en esta era antigua, bien desde lo teológico o simplemente a partir de las normas de la organización, por primitiva que fuese.
Bajo esta perspectiva se puede observar cierto origen griego del principio de legalidad, especialmente si se toman en cuenta las fuentes que descansan en la obra de Andócides,
Sobre los misterios76. Según estos documentos, este principio era conocido y aplicado en
el año 402 a. C., en respuesta a los Treinta Tiranos que justificaban sus abusos apelando a normas no escritas77, situación que motivó a la democracia griega a expandir o
restablecer la aplicabilidad del principio, con el fin de asegurar los derechos de los ciudadanos y así evitar los abusos del poder público78. Este alcance de la aplicabilidad del
principio y el rechazo de la validez de las normas no escritas se convirtió en un punto de constantes discusiones y controversias. Durante este tiempo, puede señalarse el significado político de la distinción entre ley y costumbre, que consiste en que el Derecho reglado se formula mejor mediante su aprobación y se conoce mejor a través de su publicación79.
positiva; otros admitían la ley natural, pero la colocaban en el más fuerte; Sócrates, Platón y Aristóteles dedicaban esfuerzos para clarificar lo que es la ley natural, además de la ley positiva; mientras los estoicos le dan un gran desarrollo al cosmopolitismo debido a la época del imperio que les tocó vivir. Este tipo de reflexiones sirvieron de modelo para construir, en estos primeros momentos, el hecho de que existiese una ley y que la misma resultara importante sobre todo para fundamentar el castigo. BEUCHOT PUENTE, Mauricio. Filosofía del Derecho, Hermenéutica y Analogía. Bogotá, D.C.: Editorial Universidad Santo Tomas, 2006. pags. 13-14.
76 Andokides (440 - 390 a.C.) Traducción Andócides. Célebre orador griego, su obra aparece en sus discursos, los cuales mencionan ciertos sucesos relevantes en la historia de Atenas, en la cual tuvo destacada actuación. En su discurso acerca de los misterios (párrafos 11 – 109) enumera muchísimos delitos, leyes y decretos, y alude a la modificación de los mismos según las circunstancias. Señala, en el párrafo 103, lo siguiente: “En efecto señores, me hicieron una denuncia con base en una ley establecida pero la acusación con base en un decreto que antes había, relativo a otros”. RAMIREZ TREJO, Arturo. Reseña del texto. Andócides. Discursos, Traducido por RAMIREZ VIDAL, Gerardo. México, D.F.: Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, 1996. pag. 200. También en LÓPEZ EIRE, Antonio. Estilo y Vida en el orador Andócides. Disponible en <http://ddd.uab.cat/pub/faventia/02107570v3n1/02107570v3n1p59.pdf> [Consultado el 30 de mayo de 2014].
77 DEDES, Christos. Sobre el origen del principio «NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE». Trad. de Alastuey Dobón, Carmen. En: Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, no. 9, 2002. pags. 141-142.
Disponible en <http://e-
spacio.uned.es/fez/list.php?collection_pid=bibliuned:revistaDerechoPenalyCriminologia-2002-9>. [Consultado el 07 de diciembre de 2012].
78 DEDES, Christos. Ob. Cit. pag. 142. 79 Ibíd. pag. 142.
En resumen, de acuerdo con Christo Dedes, uno de los precedentes conocidos del principio de legalidad se puede atribuir a esa función política que se vincula con la divulgación de las reglas que se realizaban en la Antigua Grecia, mediante la inscripción de la norma en las tablas que estaban ubicadas cerca del ágora para que todos los ciudadanos de “la polis” pudieran conocer las leyes80. En este punto se observa cierto
grado de madurez con respecto al concepto de leyes, pese a los giros intempestivos de sus modificaciones, y dado el carácter de la democracia griega.
En cuanto al proceso romano, en su segunda fase (Roma republicana), se determinó, mediante las quaestiones, el procedimiento tanto de la determinación del crimen como del castigo, lo cual conformaría la estructura del Derecho Penal Romano. Esto se aplicaba tanto para delitos de la situación senatorial dominante considerados de importancia política, como para los delitos comunes (Reforma de Sila, Leyes Corneliae, Juliae de Cesar y Augusto, condensadas en el Digesto -del 572 al 674 d.C.)81, para continuar con la
tradición de situaciones especiales de delitos de carácter público, junto con los desarrollos especiales para los delitos privados82.
En ese orden, los delitos privados se perseguían ante la justicia civil con una demanda del lesionado, mientras que los delitos públicos claramente identificados establecían unas leyes particulares, según las cuales, para cada hecho existía una pena legítima (casi siempre de interdicción)83.
80 Ibíd. pag. 142.
81 Constituye todo el derecho condensado en el conjunto del Digesto o Pandectas, recopilado de todo el derecho antiguo por la autoridad de nuestro señor sacratísimo Justiniano Augusto (Tercer Tomo). En el colofón en griego, se lee: “El príncipe Justiniano compuso este libro que armó Triboniano para el Gran Emperador Universal como un muy ornado Escudo de Hércules, en el que Brillan las figuras todas de la ley. Los de Asia y la reconquistada África, los de Europa, súbditos son de quien gobierna el universo mundo”. Además, en el Digesto de Justiniano se establece, en el título IV, que “La ley Julia de lesa majestad que define este delito como aquel que se comete contra el pueblo romano o contra su seguridad”. Así mismo, establece en el título V la Ley Julia sobre la represión de los adulterios; en el título VI la Ley Julia de la violencia pública; en el título VII la Ley Julia de la violencia privada y en el título VIII la Ley Cornelia sobre sicarios y envenenadores. JUSTINIANO. El Digesto de Justiniano. Tomo III. Libros 37, 50. Versión Castellana por A. D´ORS. HERNANDEZ TEJERO F., PAG. FUENTESECA. M. GARCIA-GARRIDO y BURILLO. J. Pamplona: Editorial Aranzadi, 1975. pag. 678 y ss.
82 VON LISZT, Franz. Ob. Cit. pags. 73 y ss.
83 VON LISZT, Franz. Ob. Cit. pag. 74. Desde los orígenes y hasta fines de la República, se clasificaron los delitos entre públicos y privados. Los delitos públicos eran de perjurio, incendio, prevaricación del juez, falso testimonio, entre otros. Los más importantes son el parricidio y el perduellio o ataque contra el Estado, que incluía traición a la patria. Por parricidio se entendía la muerte de cualquiera persona, no en el sentido actual limitativo. En tanto que los delitos privados eran la injuria, el furtum y el damnum iniuria datum. ERRAZURIZ
Sobre el particular, es importante destacar la conjugación entre los crímenes y el proceso, toda vez que la denuncia pertenecía al pueblo en los delitos públicos, en cuyo caso el
dolus era exigible, así como también la tentativa y la complicidad, las cuales eran castigadas. Así mismo los jueces estaban llamados a resolver sobre la culpabilidad y la inculpabilidad84. Sobre este aspecto Teodoro Mommsen señala que no existía
propiamente un concepto de tentativa, pues la consumación o intención vulneraba las leyes romanas. La codelincuencia era el mecanismo de participación bien de instigación, de participación directa o de colaboración posterior. En cuanto a la culpabilidad no se trataba de un mecanismo subjetivo elaborado, como el posterior de la teoría del delito sino de una medida en la intensidad frente a la violación moral de las leyes. Se trató de una evolución en tiempos de la república en el sentido de interpretación de las mismas85.
Mommsen señala en este sentido que cuanto más se complicaban las relaciones sociales y más estrechamente se trata de acomodar la ley moral en ley penal se exige que se fijen de un modo positivo los elementos de un hecho delictuoso y esta fijación se sujeta al arbitrio86.
Vale la pena destacar que en Roma los reatos públicos afectaban a toda la sociedad y al Estado, por lo tanto, se castigaban con una pena en beneficio de la sociedad; en contraposición, los delitos privados afectaban solo a la víctima del delito y a su familia, y la pena se establecía únicamente en beneficio de ellos87.
De igual forma, en este periodo de la época clásica (La República), se mantiene la distinción entre delitos privados y públicos pero se amplía su número. De estos últimos, se
EGUIGUREN, Maximiano. Manual de Derecho Romano. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile. Tomo II.,1987. pag. 321.
84 VON LISZT, Franz. Ob. Cit. pag. 74.
85 MOMMSEN Teodoro. Derecho Penal Romano. Editorial Temis. Segunda Edición. Bogotá D.C. 1999. P.P. 62 a
69.
86 IBIDEM P. 62.
87 Dentro de la evolución de los delitos en Roma, conviene distinguir tres momentos: el primero va desde los orígenes (753 a.C.) hasta fines de la República; el segundo corresponde a la época clásica y se extiende desde fines de la República hasta los tres primeros siglos del Imperio; el tercer período de la historia de Roma va desde el siglo IV d.C., en el cual comienza el Bajo Imperio, hasta Justiniano (siglo VI d.C.). ERRAZURIZ EGUIGUREN, Maximiano. Ob. Cit. pag. 321.
castigan los atentados contra el emperador o la República; el adulterio; a los que van armados con dardos para matar a una persona; al que mata a un descendiente o ascendiente; al que falsifica un documento público, un testamento u otro documento, entre otros. Se mantienen como delitos privados, la injuria, el furtum y el damnum injuria datum
o daño en propiedad ajena, etc.88
Finalmente, en una tercera época del derecho penal en Roma, que corresponde al Imperio, subsiste la oposición entre los crimina pública y delicta privata, desaparecen algunos crímenes públicos, se adicionan otros como el crimen majestatis, y se mantienen las leyes Cornelia y Juliae. Este es un periodo de incremento severo de las penas y de la disminución de la determinación y claridad del concepto del delito89. En otras palabras,
subsiste el criterio de la ley como factor de juzgamiento pero su contenido comienza a disgregarse de la claridad inicial de las épocas anteriores. Durante este período en particular, y a partir del Bajo Imperio hasta Justiniano, volvió a ampliarse el número de delitos públicos y, a su vez, en los delitos privados, se aprobó perseguir judicialmente al delincuente y reemplazar la sanción pecuniaria por una pena corporal90.
Luego de este período, que transcurre desde las leyes antiguas del Imperio Romano hasta su decadencia, se ha mencionado brevemente a tres culturas que tienen injerencia directa con la civilización occidental, sobre todo en sus conceptos de legalidad frente a lo que se consideraba como crimen y frente a sus primeros elementos de legitimidad, más que todo vinculados al poder del Rey, del César o del emperador. Sin embargo, finalizando la era del imperio comenzaron a presentarse tensiones entre las leyes que regían todas las relaciones dentro de las áreas geográficas que antes pertenecían al imperio y las leyes que se aplicaban únicamente a los individuos específicos habilitados por nacimiento o por asociaciones tribales; esta fue una de las situaciones típicas que llevó al colapso del imperio romano de occidente91. El fenómeno consistió en que muchas
tribus, por ejemplo, los germanos se trasladaron a Italia y al resto de las provincias que
88 Ibíd. pag. 322.
89 VON LISZT, Franz. Ob. Cit. pag. 77.
90 Esto se debía a que muchas veces el reo era insolvente y nada se entregaba a la víctima de un hurto toda vez que el delincuente generalmente no tenía bienes. ERRAZURIZ EGUIGUREN, Maximiano. Ob. Cit. pag. 322. 91 JHONSON HERBERT, Alan, et. al. Ob. Cit. pag. 1262.
anteriormente estaban en manos de Roma. Esto ocurrió a partir del 476 d.C., que es considerado como el año del fin del imperio, trayendo inicialmente cambios en las leyes y la adición del derecho consuetudinario.92 En algunos casos, se eliminó el derecho romano
y se aplicó su propio derecho consuetudinario en todo el territorio conquistado. En otros, se permitió el uso del derecho romano por parte de los Romanos que continuaban viviendo en sus tierras, pero se aplicaron las costumbres tribales a su propio pueblo93. Los
francos fueron particularmente generosos a la hora de tolerar la persistencia de costumbres tribales a lo largo de la normativa del derecho romano y, en consecuencia, Francia (hasta la época de Napoleón Bonaparte) se rigió por el derecho romano en el sur y por una variedad de leyes consuetudinarias del norte94.
Inglaterra, por su parte, fue parcialmente influenciada por el Derecho Romano y derivó sus principios de derecho también de otras fuentes locales sobre una base territorial, fundándose en gran medida en el derecho consuetudinario normando y anglosajón95. Esto
92 Poco después de la caída del Imperio Romano, se tenían como pueblos germanos a los burgundios procedentes del Báltico, establecidos en las riveras de los ríos Main (277 d.C.) y Rin (siglo V. d.C.). Por otro lado, aparecían los lombardos, pueblo germánico oriental establecido en el Danubio hacia el siglo VI e instalado, por el propio Justiniano, en la Panoia (546 d.C.). Se dirigieron a Italia entre el 568 y el 573 d.C. y ocuparon la llanura del Po, Milán y la Liguria, región a la que llamaron Lombardía. En cuanto al reino de