PRIMERA PARTE
1. Construcción de límites como factor de legalidad internacional Fundamentos desde las prohibiciones en el ejercicio de la guerra, hasta las
1.2. El principio de legalidad penal como forma de surgimiento del derecho internacional de los Derechos Humanos (DIDH) (Desde el concepto de
derechos del hombre hasta las declaraciones y vigencia internacional)
En primer lugar, desde el factor de legalidad analizado, nuevamente la historia de la humanidad se asocia de manera evidente a las declaraciones de condiciones mínimas y razonables de existencia en el Estado de Derecho, las cuales apelan al bien general como base para la construcción de los derechos humanos (en adelante DIDH)380. Este proceso,
además de sus precedentes ingleses381, desemboca en las declaraciones de
379 Por ejemplo, el art. 13 del Protocolo II de 1977, en su parágrafo 2º prescribe: “No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal será aterrorizar a la población civil”. En este punto se constató que la norma convencional debía ser complementada con la siguiente de carácter consuetudinario: “Las partes en conflicto deberán distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes. Los civiles no deben ser atacados”. En este caso se amplía el espectro de protección respecto de las prohibiciones dirigidas a los combatientes. RAMELLI ARTEAGA Alejandro. Ob. Cit. PAG. 92
380 Para muchos, los derechos humanos se han centrado en su función, como triunfos que apelan al bien general que, tal y como lo indica Dworking, ni siquiera mediante los derechos legales se puede dejar sin efecto. La consecuencia de esta afirmación es que solamente los derechos humanos han podido frenar los actos de los gobiernos de facto, las monarquías absolutas o la dictadura del proletariado para no apelar al bienestar general. GRIFFIN James. Human Rights and The Autonomy of International Law. The Philosophy of International Law. Edited. By Samantha Besson and John Tasioulas. Oxford University Press. Traducción libre. New York. United States, 2010. PAG. 341.
381 En todo caso, los fundamentos de los futuros derechos humanos se pueden evidenciar a partir de las diversas declaraciones, por ejemplo: la Carta Magna de 1215, en el Reino Unido; la Petition of Rights de 1628 sobre los derechos personales y patrimoniales; el Habeas Corpus Act. de 1679, que prohíbe la detención de cualquier persona sin mandato judicial y obliga a poner al detenido a disposición judicial en el plazo máximo de 20 días. También es viable mencionar la Declaration of Rights de 1689 que confirmó los dos textos anteriores. VILLAN DURAN Carlos. Curso Internacional de los Derechos Humanos. Editorial Trotta Primera Edición 2002. Primera Reimpresión. Madrid, España 2006 PAG. 66
Norteamérica de 1776 y por su puesto en la Revolución Francesa de 1789382. Esta
declaración se caracteriza por dos rasgos: primero, aborda derechos individuales conquistados con el objeto de limitar el poder absoluto del Rey, en relación con sus súbditos. Segundo, fundamenta los derechos humanos en la propia naturaleza y dignidad inherente al hombre, con prescindencia de los valores filosóficos o religiosos que las distintas culturas puedan aportar383. En consecuencia, el punto de la dignidad humana se
convierte en factor de positivización de los derechos, y sobre todo, produce el advenimiento del Estado laico mediante el liberalismo iusnaturalista racionalista384. De
igual forma, se puede aseverar que el nacimiento de los principios y las garantías penales se revela sobre estos fundamentos de los derechos humanos y desde allí se comienzan a proteger, como ya se expuso en la primera parte de este trabajo.
Ahora bien, tomando como punto de partida la base anterior, es posible advertir que dados los efectos de las declaraciones citadas, solo hasta el siglo XIX se puede mencionar algún ejercicio para la defensa de las garantías fundamentales. En todo caso, todavía no se puede consolidar esta pretensión en su totalidad385, y lo que se observa es
una relación derechos del hombre - derechos fundamentales.386 Desde este punto de vista
se puede citar, en el orden interno, el ámbito de garantía de la constitución. A través de este mandato se advierte la fórmula de Carré de Malberg, la cual señalaba que el sistema
382 IBÍD. PAG. 66 y 67
383 VILLAN DURAN Carlos. PAG. 67
384 En este sentido, puede afirmarse que el proceso de identificar el contenido de los derechos y defenderlos se consolida en acontecimientos como la Reforma y la contra Reforma, y en la búsqueda de la libertad religiosa (durante los siglos XVII y XVIII), aspectos que se vinculan a lo que hoy se denomina derechos civiles y políticos. IBÍD. PAG. 65 y 66
385 El origen de los derechos humanos como entidad fundante en el proceso de legitimación del Estado, implica, como lo reconoce Bidart Campos, abordar su núcleo axiológico, su curso histórico, las diferentes concepciones y sus fundamentos, el sustrato social, los sistemas de valores socialmente aceptados, etc. BIDART CAMPOS Germán J. Teoría General de los Derechos humanos. Editorial Astrea. 1ª Edición 1991, 1ª Reimpresión 2006. PAG. 53
386 Los efectos indudables se traducen en las constituciones del siglo XIX. Apelando bien a la garantía por la virtud de los representantes o a la garantía del Tribunal de Opinión. En la sucesión de las constituciones de 1791, 1793 y 1795 la garantía se representaba en la vigilancia de los padres de familia a las esposas y a las madres, al afecto de los jóvenes ciudadanos y a la valentía de todos los ciudadanos franceses. Se mantiene la creencia de que los poderes, sometidos a la mirada jurisdiccional de la opinión, estarán obligados a inscribir sus decisiones en el respeto de la Constitución (ley común de la opinión), so pena de provocar manifestaciones, reacciones violentas de la opinión y quizá revoluciones como la de 1830. ROUSSEAU Dominique. La cuestión de la garantía de la Constitución en el siglo XIX en Francia. Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo III. Siglo XIX Volumen I Libro II. PAG. 651. Dirección Gregorio Peces Barba Et. Al. Traducción de Emilio Moyano. Editorial Dykinson. S.L. Madrid España 2002.
de garantía de las leyes constitucionales de 1875, que prevaleció a lo largo del siglo XIX, se evidencia en la confianza y en la probidad de sus representantes387. Así se podía erigir
un primer esbozo de la vigencia de los Derechos en la legitimidad del Estado, mas no su proclama universal388. En este tiempo, en la construcción de los derechos humanos
también se evidencian antecedentes como el Tratado de Berlín de 1878389, mediante el
cual se consagró la emancipación de los Estados Balcánicos, que trató de verificar unas condiciones de paz y una estabilidad para unos nuevos Estados390. La legitimidad de los
derechos se traduce entonces en el Estado y en la posibilidad de conceder derechos fundamentales que son trazados en sus constituciones.
387 Desconfiar de los partidarios de la fórmula de 1789, que afirmaron la vigencia de los derechos del hombre, no es atendible. Pese a que esta referencia a 1789 va desapareciendo paulatinamente, no suprime esta imagen del representante que, por medio de la razón, domina sus pasiones e intereses personales para servir al bien común. Esto se denota y continúa igualmente en la Constitución de 1848. IBÍD.. PAG. 649
388 Esta idea todavía va a tomar tiempo en ser estructurada, toda vez que en el medioevo las ideas de igualdad de las personas se referían a Dios y su vinculación se encontraba en el Derecho Natural. Este fundamento fue esbozado durante la Conquista, por ejemplo, a través de las ideas de Vitoria, Las Casas, Montesinos, entre otros, quienes defendieron a los habitantes originarios de América. No obstante, solamente ciertos estamentos tenían derechos o privilegios. En documentos como la Carta Magna (1215) se preserva el ejercicio de ciertas prerrogativas para los nobles pero no para todos. Esto se evidencia por ejemplo en la práctica de la esclavitud o la tortura y en el procesamiento penal, los cuales todavía están lejos de la dignidad humana, la libertad o la igualdad. Estos fundamentos, exclusivamente filosóficos, no se alejaron de la sociedad feudal. VILLAN DURAN Carlos. Ob. Cit. PAG. 64 y 65.
389 En virtud del tratado de 1878, se celebró el Congreso de Berlín que medió en la búsqueda de un equilibrio europeo. Por ejemplo, se obligó a Rusia a renunciar a las ventajas que le brindó el Tratado de San Stefano; Alemania y Austria-Hungría pusieron fin a la inteligencia de las Tres Potencias. Sumado a esto, Rusia se presentaba como el antagonista de Austria-Hungría. De esta forma, en este período fue relevante este tratado, toda vez que la rivalidad de los imperialismos continentales iba a recobrar toda su importancia, convirtiéndose en factor determinante de los destinos europeos. PIRENNE Jacques. Historia Universal. Tomo VI, El Siglo XIX Progresista y Colonialista. Editorial Éxito S.A. Barcelona España, 1974. PAG. 229 y 230.
390 Girón menciona que en virtud del Congreso de Berlín, celebrado entre el 13 de junio y el 13 de julio de 1878, para revisar las cláusulas del tratado de San Stefano, se pacta un equilibrio de fuerzas de las grandes potencias en los Balcanes. La gran Bulgaria queda dividida en tres partes: 1) al norte un principado autónomo; 2) al sur la Rumelia Oriental se convierte en provincia política y militarmente otomana, aunque con un gobernador cristiano y 3) Macedonia es devuelta a Turquía. Viena recibe el encargo de ocupar administrar a título provisional Bosnia-Herzegovina. Se consagra la independencia de Rumania, Serbia y Montenegro. GIRON José. Los Balcanes: Del Congreso de Berlín al nacimiento de Yugoeslavia (1878-1918). Editorial Universidad de Valladolid, España 2002. PAG. 243.
Asi mismo, en el tratado en mención, se estipuló la garantía de derechos fundamentales de sus habitantes, como la libertad, la práctica del culto, el repudio de las discriminaciones de origen racial o religioso y la igualdad jurídica de todos. Revista “El Agora”, Derechos Humanos, Facultad de derecho y ciencias políticas, Universidad Santo Tomás, Nº 3. Bogotá D.C., julio de 1999 PAG. 47
Luego de las conferencias de la Haya de 1907, y con el fin de la Primera Guerra Mundial y el advenimiento del pacto de la sociedad de naciones (1919)391, se producen avances
importantes bajo la noción de derecho común internacional que aparece en la Parte XIII del Tratado de Versalles392. Sin embargo, este fue un intento frustrado de consolidar una
legitimidad internacional, no solo en materia de los conflictos armados sino también en la solidaridad internacional como fundamento esencial. El tratado de Versalles393 contenía
así mismo, la Carta de la Organización Internacional del Trabajo, concretamente en su artículo -427-, en el cual se formula una verdadera declaración de los derechos del trabajador394. Algunos incluyen la Declaración Rusa de los Derechos del Pueblo
Trabajador y Explotado, redactada el 4 de enero de 1918, en la Revolución Rusa, debido a que sus efectos, con respecto a los derechos sociales, se tradujeron después en la Constitución de Weimar de 1919395. No obstante, es preciso aclarar que estos derechos
plasmados inicialmente se enfrentaron a la Unión Soviética posterior, es decir, a todo lo contrario: un régimen totalitario, sin libertad ni derechos que no los iban a preservar.
Por otro lado, los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial aumentaron la preocupación internacional por la defensa en abstracto de los derechos universalmente proclamados, lo que llevó, durante los años cuarenta, a la construcción de las primeras
391 Mediante el tratado de Versalles (1919) se pensó en instaurar la sociedad de Naciones que se apoyaba en la constitución y garantía de asistencia eventual o solidaridad de las nuevas potencias. Sin embargo, la falta de solidaridad de Estados Unidos e Inglaterra frente a Francia y el plan de resurgimiento de Alemania hizo que el pacto no tuviera el éxito esperado. Es más, la no ratificación de Estados Unidos debilitó en gran medida la posibilidad de éxito de la creación de una sociedad internacional. PIRENNE Jacques. Historia Universal. Tomo VII, El Nuevo Siglo y la Gran Guerra. Editorial Éxito S.A. Barcelona España, 1974. PAG. 190 y 191. 392 El conjunto de las cláusulas territoriales del tratado de Versalles quitaba a Alemania una séptima parte de su superficie y una décima parte de su población. El tratado exigía además que fuesen juzgados aquellos a quienes se considerase responsables de la guerra (en primer lugar a Guillermo II), e imponía a Alemania la obligación de reconocerse responsable de dicha guerra. IBÍD. PAG. 170
393 Disponible en http://www.dipublico.org/1729/tratado-de-paz-de-versalles-1919-en-espanol/. Consultada el 9.10.2015
394 Además de esta declaración se incluyeron disposiciones protectoras de las minorías nacionales, raciales o lingüísticas en los tratados europeos nuevos o ampliados como Polonia, Checoslovaquia y Rumania. Revista “El Agora”, Ob. Cit. PAG. 47
395 El autor reconoce que más allá de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la Revolución francesa (1789), de la Declaración de Derechos de Virginia (12 de junio de 1776) y de la Declaración Americana, de la Independencia de Estados Unidos (4 de julio de 1776), es importante reconocer este acontecimiento que de alguna manera permite tener en cuenta las reivindicaciones sociales. VILLAN DURAN Carlos. Historia y Descripción General de los Derechos Sociales Económicos y Culturales. Derechos económicos, sociales y culturales. Cátedra Gerardo Molina. Editorial Universidad Libre. Bogotá D.C., Colombia 2009. PAG. 9
propuestas en búsqueda de la paz. Así es posible citar el mensaje del presidente Roosvelt al Congreso norteamericano del 6 de enero de 1941, así como la Carta del Atlántico Norte, firmada por el Presidente de los Estados Unidos y el Primer Ministro del Reino Unido, Winston Churchill, el 14 de agosto de 1941396.
Con la preocupación internacional de los conflictos armados, surgió también la conciencia general de las garantías y libertades tanto individuales como de naturaleza colectiva, consenso internacional que tuvo su punto fulgurante en la redacción de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Dicha tarea se desarrolló entre junio de 1946 y diciembre de 1948, a través de varias reuniones llevadas a cabo en Nueva York, Ginebra y París397. El instrumento consolidó el mandato otorgado en virtud de la Carta de San
Francisco de 1945, dando origen a los principales asuntos de la comunidad de Naciones y a las tareas de las organizaciones internacionales, en materia de derechos humanos.
De conformidad con el proceso citado, se puede afirmar que el moderno DIDH que solamente tiene 56 años de existencia, la cual se traduce precisamente en el origen de la Carta de Naciones Unidas de 1945.398 Producto de este nacimiento de las asociaciones
internacionales, representadas en la Organización de las Naciones Unidas y de los Estados Americanos399, se proclama la validez universal de los derechos humanos, como
desarrollo de los derechos mínimos que todo Estado debe reconocer a la sociedad que gobierna. Es decir, surge un nuevo concepto de legitimidad internacional basado en la prevalencia de los Derechos Humanos.
396 En tales declaraciones se aboga por la consagración universal de derechos. Junto a estos textos oficiales también aparecen otra serie de documentos que durante este tiempo reafirman la existencia de las prerrogativas universales, como la “Declaración de los derechos del hombre”, propuesta por un Comité Judío- Americano en enero de 1945. Revista “El Agora”, Ob. Cit. PAG. 47
397IBÍD.PAG. 47
398 VILLAN DURAN Carlos. Ob. Cit. PAG. 61
399 La Novena Conferencia Internacional Americana, que reunió a 21 Estados en Bogotá, Colombia, en 1948, adoptó la Carta de la Organización de los Estados Americanos, el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (“Pacto de Bogotá”) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En la misma Conferencia, se aprobó el Convenio Económico de Bogotá, que se propuso fomentar la cooperación económica entre los Estados americanos, pero que nunca entró en vigencia. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada meses antes de la Declaración Universal de Derechos Humanos, subrayó el compromiso de la región con la protección internacional de los derechos humanos y sentó las bases para la adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que fue aprobada en 1969 y entró en vigencia en 1978. Disponible en http://www.oas.org/es/acerca/nuestra_historia.asp. Consultada el 20.05.2015.
De esta forma, se afirma en la Declaración el principio de legalidad, el derecho de la igualdad ante la ley y ante los derechos y libertades para diferentes, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquiera otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Frente a estas garantías, también aparece la consideración de otras nuevas, tales como el reconocimiento a la “personalidad Jurídica, a la libre circulación, nacional e internacional e igualmente a la intimidad personal y familiar, a la de domicilio y correspondencia”.400 Este
factor obedece a que tanto los derechos humanos como las garantías que los preservan, expresan el sentido de legitimidad para el Estado y la comunidad de naciones, gracias a su progresivo desarrollo en la segunda mitad del siglo XX, aunque a veces, este proceso tan solo pueda verificarse en un sentido ideal401.
Finalmente, entre todos estos fundamentos del principio de legalidad, en su visión internacional, lo que se reafirma en la Carta de Naciones Unidas de 1948 es la legitim idad del Estado Democrático de Derecho, aspecto que se ratifica después en el sistema regional de Derechos Humanos, para regular precisamente este principio que da origen a las garantías y fundamentos necesarios de protección402. De allí que un sistema penal
debe comprender tales fundamentos para dar paso a la ideología de los derechos humanos como base de esta legitimidad que, como se vio, se origina en el liberalismo mediante las declaraciones de derechos403. Así es evidente que tanto las violaciones
sobre unos derechos, como la protección de las garantías judiciales, deben erigirse en los
400 El primer proyecto de la Declaración se propuso en septiembre de 1948 y más de 50 Estados Miembros participaron en la redacción final. En su resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General, reunida en París, aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos. Ocho naciones se abstuvieron de votar, pero ninguna votó en contra. El texto completo de la DUDH fue elaborado en menos de dos años. En un momento en que el mundo estaba dividido en un bloque oriental y otro occidental, encontrar un terreno común en cuanto a lo que sería la esencia del documento resultó ser una tarea colosal. Disponible en http://www.un.org/es/documents/udhr/history.shtml. Consultada el 17.05.2015. Cfr. SANCHEZ ANGEL Ricardo, Cuatro momentos de los Derechos Humanos. Tesis de Grado Maestría en Filosofía, Universidad Nacional de Colombia. Tercer Capítulo, La Declaración Universal de Derechos Humanos. Bogotá D.C. 2000
401 VILLAN DURAN Carlos. Ob. Cit. PAG. 61
402 Más adelante se volverá sobre este tema; sin embargo, este fundamento fue trascendental, por ejemplo en Argentina, para casos internos después de la dictadura, los cuales trataron de dar prevalencia a la norma internacional, convencional o consuetudinaria, como en el asunto Cabrera Washington C / Salto grande de 5 de diciembre de 1985. TRAVIESO Juan Antonio. Derechos Humanos y Jurisprudencia. Doctrina y Legislación Argentina e Internacional. Editorial Universitaria de Buenos Aires EUDEBA. Buenos Aires Argentina, 1998. PAG. 22
dos sentidos anotados mediante la legalidad penal. En efecto, en muchos casos, las vulneraciones han sido identificadas en el amplio sistema del DIDH y del DIH404, dadas las
relaciones con el sistema internacional, toda vez que las dos legislaciones mencionadas sirven de fuente para la configuración de una competencia originada en el precedente de las violaciones, incluso en el derecho interno405.
Esta base, como lo advierte Marcelo Ferreira, implica que los derechos humanos se inclinaban, en un primer momento, hacia posturas que fundaban la validez de los acuerdos en una norma de derecho natural que tal y como se vio anteriormente imponía la obligación de cumplir los pactos (pacta sunt servanda)406. En ese mismo sentido, por
ejemplo, todavía se examinaba la relación Derechos del Hombre-Derechos Fundamentales. Así se generaban exigencias entre los Estados, aunque no existiera autoridad externa que los obligara ni un orden internacional en el sentido moderno407.