La norma fundamental

Desde un punto de vista normativo, no descriptivo, el ordenamiento políti- co, sea del tamaño de un municipio o de un posible orden mundial, es un siste- ma unificado de normas jurídicas y coactivas –sólo ellas disponen del uso legíti- mo de la fuerza– sujetas a un método de procedimiento y creadas a partir de un fundamento que da existencia eficaz, validez y posibilidad de autocorrección a todo el ordenamiento normativo. En cuanto al método ya se ha hablado de la democracia y la autocracia como las dos formas esenciales de creación del orde- namiento político. En cuanto al fundamento todo lo que cabe decir es que es, formalmente al menos, uno y el mismo en ambos casos.30

El fundamento del ordenamiento político no es un hecho ni un valor. Si fuera, por ejemplo, el valor de la justicia, ya no se trataría de un orden político sino ético. Si correspondiera, de otra parte, al poder manifiesto de un tirano, aún podría replicarse: ¿por qué razón este hecho fundamenta el orden impuesto? El ordena- miento político no necesita de otra fundamentación que la deducida de su pro- pio orden normativo. Este fundamento del orden político es una norma, y es una norma que precede a los actos y al resto de las normas, pero de tal forma que es independiente del conjunto de todos ellos. Es la llamada, por Kelsen, la norma fundamental (Grundnorm), cuya naturaleza máximamente general la hace no sólo distinta de un hecho o un valor, sino de toda norma positiva o legal.31

Generalmente de la observación y análisis de esta última clase particular de normas –desde un simple reglamento hasta una constitución general– habremos podido descubrir la existencia de una norma fundamental, ya no sujeta a nada; pero ha sido ésta la que antes ha hecho posible y viable la existencia de aquéllas. De manera que no son un poder, una doctrina o una constitución los que califi-

30. La República Checa y la República Serbia de Bosnia, dos nuevos estados europeos surgidos a finales del siglo XX, proceden de orígenes y métodos distintos, pero su fundamento es, en abstracto, el mismo: la “norma fundamental” que veremos, aunque su contenido varíe de un estado a otro.

can a tal norma como fundamental, sino que es ésta, en todo caso, la que califi- ca a cualquier elemento del orden político como válido o particularmente bási- co. Así, toda autoridad política no tiene su raíz en ningún acto ni norma concre- tos, sino en la norma fundamental que, con mayor o menor claridad, está presupuesta en ambos casos.

En resumen, la norma fundamental de un ordenamiento político no puede ser confundida con su poder originario –puro hecho de fuerza, si no de violen- cia–, pero tampoco con su constitución o norma constituyente. La norma fun- damental es el precepto nuclear, el presupuesto normativo de ambos orígenes de la política, como para la constitución estadounidense lo es la norma del pue- blo en busca de una unión beneficiosa, para la constitución china la de un pueblo obrero bajo la dirección del partido comunista o para la constitución española la de una atribución de la soberanía al pueblo español. Algo muy parecido a esta concep- ción normativa del ordenamiento político se encuentra ya en Kant: sólo el “esta- do en general”, es decir, en la idea, sirve de base a todo el orden normativo diri- gido a formar una sociedad política.32_{En una y otra visión, la norma del más}

elevado rango no está solicitada, ni siquiera “postulada” por el ordenamiento gene- ral. Este la admite como el supuesto lógico del que depende. De modo que si un cambio de la sociedad política se hace dentro de su constitución –una refor- ma–, ello no implica ningún cambio de la norma fundamental que da validez a la constitución misma. Pero si el cambio político conlleva una sustitución de ésta por otra –una revolución o un golpe de estado–, el hecho presupone la existencia de una nueva norma fundamental para el ordenamiento político con- siguiente. No han faltado por eso las críticas a la teoría normativa de Kelsen: Bobbio dice que aunque el poder se quiera fundado en la norma, y no al revés, la norma siempre habrá necesitado al poder para tener existencia.33_{Sin embar-}

go esto es pensar que la norma básica del ordenamiento político es aún positi- va, cuando se trata de un supuesto lógico y, además, “transcendental”: el fun- damento del orden político es independiente de los hechos que nos hacen pensar en él. Estos se limitan a presuponerlo, no a darlo como parte aún de esta reali- dad. Y nada puede desmentir esta separación, existente de un modo u otro tan pronto como seamos capaces de distinguir entre la creación del orden político y su inmediata aplicación.

32. I. Kant, La metafísica de las costumbres, “Doctrina del derecho”, 2ª parte, §45. 33. N. Bobbio, Contribución a la teoría del derecho, 313.

Desde un punto de vista normativo de este tipo el fundamento del ordenamien- to político, la norma fundamental, no puede ser establecido, y no vale apelar a un poder o una doctrina como previos a todo principio del orden político. Si la norma fundamental es lo que da validez a cualquier contenido de este orden político –y da, en rigor, validez, no contenido– es precisamente por dicho carác- ter independiente que no le permite ser una norma “establecida”.34 _Tampoco

habría sido posible concebir el orden político como resultado de un método, y elegir el razonable método democrático en lugar del autocrático, si el recorrido para este orden no se hubiera iniciado desde una norma tan poco positiva, en rela- ción con un poder o una ideología previos, como es la norma fundamental.

Capítulo III

Los medios del ordenamiento político

1. La cohesión

Autocracia y democracia no comparten ni métodos ni fundamento. Sus nor- mas de procedimiento y de preferencia para la creación del ordenamiento polí- tico son distintas (Caps. V, VI). También lo son las normas fundamentales que cons- tituyen el presupuesto de este ordenamiento (Cap. II,2.1). En realidad no comparten necesariamente nada. Sólo tienen en común el hecho de llegar a ser un or- denamiento político y de actuar como tal con medios iguales (los “medios del esta- do”), aunque no siempre correlativos en número y menos en finalidad.

Uno de los medios más habituales –en rigor no son conceptualmente más “necesarios” que el orden político mismo– es el conjunto de instrumentos aso- ciados al principio de la cohesión. El orden político trata de hacer llegar su acción a la sociedad de él dependiente y tener eficacia sobre ésta. Para ello la unidad de su ordenamiento normativo no le es materialmente suficiente y ha de apoyarse en la unidad de la sociedad política que dicho orden político trata de gobernar. Sin embargo, tampoco el sistema de normas basta por sí mismo para alcanzar esta unidad paralela y se recurre a la formación y al uso del mito desde el ordenamien- to político. En busca de su propia eficacia, el medio que éste debe utilizar para con- seguir la unidad de la sociedad política se apoya en los mitos políticos relaciona- dos con la idea de cohesión. Ante todo, el ordenamiento político debe poner los instrumentos precisos para hacer posible, o hacer ver que así lo es, que todo el orden político es uno y coherente, una realidad del mismo género y no hetero- génea –distintas géné o géneros– en cuanto a órdenes políticos en su interior.

El ordenamiento político dispone del medio para transformar lo disperso en cohesionado, y la diversidad de tierras, gentes y clanes en una sola sociedad polí- tica. El mito de la patria permite pensar la unidad de tierras en un solo territo-

rio, el suelo patrio o tierra de los padres sobre cuyos límites –locales, regionales y posiblemente mundiales– se hace coincidir el radio de acción del orden políti- co. Pero la cohesión hay que buscarla no sólo en el espacio, sino en el tiempo: el mito del pueblo hace pensar en la variedad de la población como una sola comu- nidad. Los ciudadanos que aprobaron una constitución o eligieron un gobierno no son los mismos al cabo de un tiempo, pero el funcionamiento político les da continuidad como pueblo. El orden político, finalmente, requiere hacer ver que él no es sólo uno como ordenamiento y organización, sino uno con su territorio y comunidad, para lo cual dispone del mito de la nación, que expresa así la cohe- sión política.

La natio aludía antiguamente al origen común de nacimiento. La nación moderna trata más bien de hacer olvidar esto, porque se afirma, desde las monar- quías nacionales del Renacimiento, y sobre todo desde el estado de la burguesía revolucionaria, como la comunidad política en la que caben todos los que asu- men un mismo orden político, sea cual sea el origen de cada uno. Aristóteles recuerda que para hacer posible la polis los ciudadanos tienen que prestarse al pacto del olvido de sus orígenes: “Cuanto mejor mezclado está el régimen, tanto más estable resulta ser”.1_{La natio antigua era aún etnocéntrica; la nación moderna,}

como la democracia ateniense, se articula dejando atrás el éthnos o comunidad de origen.2

De ahí también los dos modos esenciales de ver aún la nacionalidad, según la relación del demos –la sociedad política– con el éthnos. Cuando se admite que la sociedad política debe hacer olvidar la comunidad de origen (teorías, desde Renan, de la “construcción nacional”, nation-building)3_{se ve el estado como causa de la}

nación y como equivalente a una sola nación. Se equipara, en fin, la nación al estado, que es el supuesto básico del moderno estado nacional. En esta visión, para decirlo de otra manera, la nación remite más al mito de pueblo, elemento social y vinculado a la voluntad, que al mito de patria, elemento cultural y ligado a la

1. Aristóteles, Política, 1279 a.; vid. también: A. Tocqueville, La democracia en América, vol. I, cap 17.

2. A.D. Smith, Las teorías del nacionalismo, 261-262. Para una crítica de la homogeneidad étni- ca, vid.: D.Th. Goldberg, Multiculturalism. A critical reader (Oxford: Blackwell, 1994), 22 ss. 3. E. Renan, “Qu’est-ce qu’une nation?”, Discourses et conférences, 282 ss; E. Gellner, Nations and nationalism, 139-143. Ni siquiera los pensadores del liberalismo prescinden de la idea de homogeneidad para la definición de los principios e instituciones de la comunidad polí- tica, vg.: J.S. Mill, On representative government; T.H. Green, Lectures on the principles of poli- tical obligation; R. Dworkin, Foundations of liberal equality.

simbolización del inconsciente. Si se admite, por lo contrario, que la sociedad polí- tica debe resguardar, y hasta integrar, a la comunidad de origen (teorías, desde Herder, del nacionalismo orgánico, Volkgeist),4_{se concibe la nación como causa}

del estado y a éste como posible cuadro de varias naciones. El estado, en este caso, ya no se equipara necesariamente a la nación, ya que puede contener más de una y alguna incluso pertenecer en parte a otro estado. Dicho en otros térmi- nos, la nación hace pensar más aquí en la patria que en el pueblo. La realidad polí- tica ha acabado por imponer la primera de estas dos visiones, si bien el hecho del estado nacional no oculta ni a sus partidarios que no hay una necesaria coinci- dencia entre nación y estado.5_{Hasta cuando Marx describe y exalta la Comuna}

de París –en 1871 se ensayó aquí un revolucionario régimen comunal– el propio padre del internacionalismo obrero escribía: “No se trataba de destruir la unidad de la nación, sino, por el contrario, de organizarla”.6

El ordenamiento político ha apelado históricamente al principio de cohesión para poder desplegar su acción sobre la sociedad que trata de regular. Las formas de este principio han tenido hasta ahora un carácter mítico: el suelo común, para la polis; el pueblo, para la civitas republicana; el pueblo de Dios, para el reg- num medieval; la nación, para el estado burgués. La extensión, en un futuro, de este estado nacional a un orden político mundial supone plantear alguna nueva forma alternativa del mismo principio. Si pensamos, con Aristóteles, que en el orden político “ante todo es necesario tener en común el lugar” (Política, 1260 b), tal forma no puede ser otra que la del respeto a la Tierra, representada en su integri- dad planetaria, y siendo excluída de este principio cualquier “homogeneidad” esen- cial de raza o cultura, contradictoria con un ordenamiento democrático.

4. J.G. Herder, Otra filosofía de la historia, 2ª sección; A.D. Smith, The ethnic origins of nations, II, 8. Es la concepción que rechaza Habermas como opuesta a su idea de una “nación de ciu- dadanos”: Identidades nacionales y postnacionales, 94; Faktizität und Geltung, 632 ss. Sobre el patriotismo y sus dos especies, “cultural” y “política”, vid. N. Bilbeny, La identidad cosmo- polita, cap. 14.

5. L. Tivey, El Estado Nación, IV; D.D. Raphael, Problemas de filosofía política, 51-52. La nación remite a una “política de visión” que permita a cada uno visualizar de hecho o en la ima- ginación su pertenencia a aquélla (bandera, himno, rostro presidencial, mapa, etc.). Vid.: R. Sennet, The conscience of the eye. The design and social life of cities (Nueva York: A.A. Knopf, 1990), 71 ss.

2. La legalidad

Otro medio usado por el ordenamiento político es la ley, que a la vez manda, permite y prohíbe actuar a todos los que están sujetos a ella. Contra la realidad del conflicto en la sociedad aparece la figura de la ley para resolver este conflic- to desde el orden político. Además de mitos éste utiliza símbolos, y la ley es el pri- mero de los símbolos políticos.

La ley es un conjunto de normas de acción que sirve a su vez como la princi- pal fuente para otras normas, pues se trata del único conjunto de normas que vin- cula a toda la sociedad.7_{La ley es vinculante porque, como ya recordaban los grie-}

gos, se la identifica con la voz de la razón –no es cambiante como la pasión– y tiene carácter universal: se aplica a todos sin excepción. Ahora bien, además de ser el único conjunto de normas que hace suyo el ordenamiento político, éste mismo es el único al que se le atribuye el poder hacer suyo el conjunto de nor- mas que es la ley.

El ordenamiento político es el único titular de los medios de la legalidad al menos por dos razones. En primer lugar, porque lo único que constituye su exis- tencia como tal ordenamiento es su dependencia de un orden normativo. Si no se atuviera al derecho, ¿qué distinguiría al orden coactivo de un estado del de una organización mafiosa o de una banda de piratas, como se preguntaba Agustín de Hipona?8_{Pero, en segundo lugar, porque ni un grupo de mafiosos ni de santos}

puede atribuirse la posesión de los medios de la legalidad y constituirse en un esta- do paralelo al ordenamiento existente. De lo contrario, éste dejaría de tener sen- tido por esta otra razón. Y que el ordenamiento político es el único orden cuya ley posee jurisdicción universal sobre una sociedad determinada quiere decir asi- mismo dos cosas. Una, que es el único orden facultado para promulgar, aplicar y hacer cumplir las leyes que regulan, en efecto, esta sociedad. Otra, que la ley es el medio con que el orden político regula su propia actividad, y que éste es el único orden que puede disponer tan sólo de su ley para hacerlo.9_{Otras organi-}

zaciones, en cambio, por legisladoras y universales que sean, deberán atenerse en último extremo a las normas del ordenamiento político.

7. N. Bobbio, N. Mateucci, Dizionario di politica, 320. 8. Agustín de Hipona, La ciudad de Dios, IV, 4; XIX, 22. 9. N. Bobbio, Contribución a la teoría del derecho, 256-257.

Si el ordenamiento político tiene al derecho como medio y fundamento –es un ordenamiento normativo (Cap. II,1) y el derecho lo es también–, puede decir- se entonces que el orden político y el derecho son consubstanciales. La teoría de Kelsen es clara a este respecto.10_{No admitir tal identidad supone dejar de conce-}

bir el estado como ordenamiento político y representarlo con la dualidad del orden legal, por un lado, y del político, si no moral, por otro lado. Sin embargo es la falsa antítesis –por incurrir en una imposibilidad lógica– entre la norma y el poder, el estado jurídico y el estado sociológico que habría venido a introdu- cir Weber, a pesar de todo empeñado en llamar a este último “estado”.11_{En cam-}

bio, desde un punto de vista normativo, no descriptivista, del ordenamiento político, un proceso en el cual un estado que precediera al derecho en su existen- cia crease el derecho y después se sometiera a él, “no tiene ni podría tener lugar”.12

El ordenamiento político es al mismo tiempo un orden jurídico, y es esto antes que nada, en cuanto el poder político es precisamente el único por completo legalizado: no es el poder de una banda de piratas.

3. La centralización

Un medio del que se sirve también el ordenamiento político es la centraliza- ción de sus órganos y actividades, especialmente de los relacionados con la apli- cación y el cumplimiento del orden jurídico: la administración y la justicia. Por centralización no cabe pensar aquí en una concentración meramente geográfica del poder político (estructura radial del poder), sino en una distribución jerárqui- ca sobre un único eje de funcionamiento. Aunque el poder político se descentra- lice en sentido horizontal (estructura reticular del poder), continua estando cen- tralizado en sentido vertical, salvo que hablemos de un poder nuevo.

Hay para ello una razón histórica: la crisis de la sociedad feudal abre paso a una progresiva expropiación de los poderes tradicionales y monopolización de fun- ciones por parte del poder emergente. A la vez, la centralización del ordenamien-

10. H. Kelsen, Teoría general del estado, 21. 11. Ib., 24-27.

to político obedece a un más largo proceso histórico de división del trabajo polí- tico, en que las instancias ejecutivas y judiciales se configuran antes que las legis- lativas. Con todo, hay otra razón de tipo funcional: la integración de estados cada vez mayores, más poblados y más urgidos a prestar servicios requiere cier- to grado de centralización para la eficacia indispensable de sus instituciones y orga- nismos dependientes. Esta centralización es la herencia de la monarquía absolu- ta. La administración central es muy anterior al estado surgido con la Revolución Francesa. Antes de 1789, escribe Tocqueville, “los particulares ya confiaban más en la administración que en ellos mismos”, de forma que el cambio de regla- mentos que tuvo lugar en 1787 le hace decir al mismo autor que fue una “pri-