Nuevas bases jurídicas para la consecución del mercado interior

Anteriormente hemos señalado que sobre la base de la redacción original del Tratado de Roma los artículos 100/94, 118/137 y 235/308 TCEE podrían haber sido considerados como atributivos de base jurídica en la adopción de medidas relativas a los nacionales de terceros Estados por parte de la Comunidad si hubiese habido la suficiente voluntad política para ello. Sin embargo, la adopción del AUE diluyó esta posible interpretación amplia de las citadas disposiciones, al clarificar su interpretación de forma indirecta con la inclusión de nuevas disposiciones.

El redactado del nuevo artículo 100A/95 TCEE, concebido como una disposición especial con relación al artículo 100/94 TCEE, establecía que ésta sería la base jurídica para llevar a cabo la realización del mercado interior, lo cual se haría a través de reglamentos y directivas adoptados por mayoría cualificada, y no solamente por directivas adoptadas por unanimidad como el artículo 100 TCEE. Esto no significaba que su objetivo fuese la creación de un derecho uniforme, sino, al igual que el artículo 100 TCEE, la realización de un acercamiento entre las disposiciones nacionales precisas para el funcionamiento del mercado interior, aunque, a diferencia del artículo 100 TCEE, no era preciso que afectasen de manera directa. Sin embargo, excluía de su ámbito de

aplicación la aproximación de legislaciones en algunas materias, entre ellas la libre circulación de personas y los derechos e intereses de los trabajadores, las

cuales seguirían dependiendo del artículo 100 TCE49_{. Por lo tanto, la legislación}

a adoptar para alcanzar la libre circulación de personas en el mercado interior, a más tardar el 31 de diciembre de 1992, debería fundamentarse en dicha disposición.

A nuestro entender, esta exclusión significa un retroceso debido al procedimiento a seguir para la adopción de las decisiones, puesto que siempre es más sencillo alcanzar una mayoría cualificada que la unanimidad. JIMÉNEZ

DE PARGA considera que "La exclusión de disposiciones sobre la libre

circulación de personas en el artículo 100A TCEE se debe a una razón política más que jurídica, puesto que no puede sustraerse del mercado interior uno de sus componentes esenciales como es la libre circulación de personas. La plena virtualidad como base jurídica se debe a su combinación con el artículo 5 TCEE, que los convierte en cauces jurídicos suficientes para el desarrollo de dicha libertad"50_{. Es decir, considera que se trata de bases jurídicas suficientes para}

49 _{Artículo 100A/95 TCEE: 1. "No obstante lo dispuesto en el artículo 100 y salvo que el}

presente Tratado disponga otra cosa, se aplicarán las disposiciones siguientes para la consecución de los objetivos del artículo 8A. (…)2. El apartado 1 no se aplicará a las disposiciones fiscales, a las relativas a la libre circulación de personas ni a las relativas a los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena".

50 _{JIMÉNEZ DE PARGA MASEDA, P.: El derecho a la libre circulación de las personas físicas en la}

Europa comunitaria, ed. Tecnos, Madrid, 1994, págs. 110 y ss . La autora defiende como base jurídica correcta la aplicación de los artículos 100 y 235 TCEE en la adopción de medidas destinadas a regular la libre circulación de personas en el mercado interior. En este sentido manifiesta que puesto que el artículo 100A TCEE excluye de su campo de aplicación las disposiciones relativas a la libre circulación de personas, y dado que el derecho de residencia incide en el mercado interior, el artículo 100 TCEE parece ser la base jurídica adecuada. Dicha

desarrollar un proceso netamente comunitario dirigido a la libre circulación de personas. La obligación de los Estados de adoptar todas las medidas necesarias para la aplicación del ordenamiento comunitario y de eximirse de obstaculizar su aplicación, conlleva que se permita a la Comunidad adoptar las medidas necesarias para la consecución progresiva del mercado interior.

Con relación a los nacionales de terceros países, TIMMERMANS señala que un régimen común en las fronteras externas es indispensable para permitir y compensar la supresión de los controles en las fronteras internas, por lo que la Comunidad debe ser considerada competente para realizar uno de los elementos básicos del mercado interior. La abolición de los controles en las fronteras para las personas depende en parte de la creación de un régimen común en unos determinados objetivos relacionados con la inmigración y las leyes y políticas nacionales relativas a los nacionales de terceros Estados. Creación de un régimen que, opina el autor, es competencia de la Comunidad

sobre la base del artículo 100/94 TCEE51_.

disposición utiliza como instrumento la directiva que adopta el Consejo, el problema radica en que su actuación debe incidir directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común. No obstante, sigue razonando la autora, no debe olvidarse que la función del artículo 100 TCEE radica en concretar en una cláusula específica de competencias a favor de las instituciones comunitarias una de las acciones necesarias para alcanzar los objetivos del artículo 2 del Tratado. La remisión al artículo 235 TCEE se justifica, en opinión de la autora, por el uso que del mismo ha hecho el Consejo en los casos en que los Estados miembros no aceptaban de plano la competencia comunitaria. Su función es cubrir las zonas grises que no se consideren expresa o implícitamente cedidas. Ver asimismo LIROLA DELGADO, Mª I.: La libre Circulación de Personas y Unión Europea, págs. 197 y ss. Ver nota 46.

51 _{TIMMERMANS, C.W.A.: "Free movement of persons and the division of powers between the}

Community and its member states. Why do it the intergovernmental way?", en Free movement of persons in Europe. Legal problems and experiences, ed by Schermers H.G.; Flinterman, C.; Kellerman, A.E.; Van Haersolte, J.C.; Van de Meent, G-W.A., Martinus Nijhoff Publishers, 1993, págs. 352-368, pág.360.

Sin embargo, IZQUIERDO SANS se muestra contraria a estas posturas

puesto que en su opinión, "la singularidad de las bases jurídicas sobre las que

había que trabajar, como antes mencionamos no son, desde luego, una base competencial expresa y general que no deje lugar a duda alguna, por lo que nos encontramos ante la realidad de que, cuando menos, el AUE no parecía haber incorporado los instrumentos de desarrollo suficientes en relación con la libre circulación de nacionales de terceros Estados"52. Nos encontramos pues que el AUE tampoco clarifica la distribución de competencias, ni facilita la adopción de medidas destinadas a los inmigrantes. Esta afirmación nos lleva a considerar que la Comunidad carecía de competencias expresas y específicas en la materia, aunque sí existían suficientes bases genéricas para amparar una política de integración destinada a los nacionales de terceros Estados. El problema de su no desarrollo radicaba, a nuestro entender, en la ausencia de voluntad política para llevarla a cabo, en parte motivada por las cuestiones de seguridad relacionadas con la inmigración, las cuales preocupaban y alarmaban a los Estados miembros, y les justificaba para mostrarse reticentes frente a una posible actuación de la Comunidad, y en parte, a causa de la diversidad de intereses y compromisos en materia de inmigración.

No obstante, entre los Estados existía una obligación de cooperación no vinculante, como demuestra el hecho de la creación de diversos grupos de

52 _{IZQUIERDO SANS, C.: "Las fronteras exteriores de la Unión Europea y el Convenio de}

trabajo a resultas de la política seguida por los jefes de Estados o de Gobierno

de los Estados miembros. En efecto, como manifiesta IZQUIERDO SANS, " En

realidad, todo parece indicar que la libre circulación de nacionales de terceros Estados fue, en el AUE, uno de esos ámbitos materiales en los que se mantuvieron las competencias básicamente en manos de los Estados miembros, sin perjuicio de una posible acción comunitaria sobre bases competenciales residuales y, sólo cuando ello fuera necesario para la construcción europea"53.

Con el AUE se siguió pues la misma línea que la redacción original del Tratado de Roma, intentar, a través de una interpretación amplia de ciertos artículos que conferían a la Comunidad una competencia residual respecto de los trabajadores nacionales de terceros países, avanzar en la materia adoptando algunas disposiciones necesarias para el proceso de construcción europea. Esta interpretación de la competencia atribuida en el AUE, legitima la evolución posterior caracterizada por una ausencia de legislación comunitaria en la materia.

2.1.2. Una interpretación jurisprudencial amplia de la libre