Observaciones finales

Las consideraciones anteriores pretendieron trazar un mapa de inconvenientes vinculados al amplio margen de discrecionalidad dele- gada a los tribunales en materia de individualización de la pena. El abanico de problemas es vasto, pero aquí se ha hecho hincapié en los errores ocasionados por los sesgos cognitivos de grupo y la aplicación de falsos estereotipos sin base empírica, en la ponderación de los ele- mentos subjetivos. Claro que existen muchos más, que serán objeto de ulteriores trabajos de investigación.

A modo de conclusión, puede decirse que si bien existen nume- rosas dificultades a la hora de establecer criterios claros para mejorar la tarea de la individualización de la pena, esto no es imposible. Deben tomarse muchas decisiones de política criminal a tal efecto. En lo per- sonal, creo que es deseable que haya más seguridad y previsibilidad, y

con ello, más respeto de la Rule of Law, que estricta individualización,

la cual cuenta siempre con el riesgo de convertirse en discriminatoria y prejuiciosa en el caso concreto, aun cuando sea favorable al imputado. No obstante, más allá de las recomendaciones que podamos rea- lizar desde el análisis crítico filosófico o desde la dogmática penal, es necesario que esto se plasme en la ley. Esta es la mejor manera de redu- cir el ámbito de discrecionalidad delegada que poseen hoy los tribuna- les de sentencia. En una eventual modificación de la ley de fondo, de- beríamos contar con una guía tasada que oriente de modo unívoco a los órganos decisores para determinar la pena y que no tenga en cuenta consideraciones subjetivas más allá de las estrictamente relacionadas al hecho delictivo en cuestión.

Mientras esta –muy deseable– modificación legislativa no ocu- rra, igual pueden encontrarse criterios para mejorar la labor judicial. Afortunadamente esta noción de discreción reglada y delegada, a dife- rencia de la discreción fuerte, «no solo es compatible con la idea de legalidad, sino que, precisamente, presupone la posibilidad de formu-

lar juicios de corrección acerca de las decisiones de los jueces»63_{. Den-}

tro de esta posibilidad de realizar juicios de corrección es que pueden se- ñalarse algunas sugerencias generales que se desprenden de este trabajo. En primer lugar, los tribunales deberían abstenerse de llegar a conclusiones precipitadas o repetir dogmas vacíos («a favor, considero su juventud»). En segundo lugar, si van a utilizar generalizaciones basa- das en estereotipos, deberían hacer referencia a estudios empíricos que demuestren correlaciones comprobables, pero estas consideraciones deberían, a su vez, ser consecuentes con el análisis de la imputabilidad del autor. Por ejemplo, no tendría sentido atenuar la pena de alguien porque no pudo comprender acabadamente la ilicitud de un hecho, sin considerar esto un error de prohibición. Por último, no deberían nun- ca basarse en las llamadas «categorías sospechosas». Agravar la pena a alguien porque es «extranjero», «comunista», «homosexual», «negro»

(entre otras categorías históricamente consideradas discriminatorias64_),

es absolutamente contrario a derecho y, como las decisiones discrecio- nales de este tipo sí admiten un control de legalidad, las aquí mencio- nadas a modo de ejemplo, no pasarían el test.

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Austral de Chile, 29, 1, 2016. 63 _{Caracciolo, R., op. cit., p 255.}

64 _{El art. 1 de la Ley Antidiscriminatoria n.° 23.592 (B.O. 03/04/97) considera estas}

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Derecho y Control (2)