Problemas, ¿soluciones?

A partir de los elementos analizados, puede verse que el tipo de razonamiento que realizan los tribunales al determinar la pena –parti- cularmente con respecto a los elementos subjetivos de la individualiza- ción– no responde a criterios unívocos, ni posee base empírica. Esto afecta no solo a la previsibilidad del sistema jurídico, requisito básico

de la Rule of Law en los sistemas políticos democráticos, sino también

a su uniformidad. Es necesario distinguir, entonces, los problemas que

pueden darse: a) imprevisibilidad; b) arbitrariedad; c) disparidad de

criterios y dispersión jurisprudencial; d) falta de fundamentación ade-

cuada y e) violación del principio de igualdad.

No todos estos problemas tienen la misma entidad, no todos tienen las mismas causas y no todos son solucionables del mismo modo. En Estados Unidos han solucionado el problema de la imprevisibili- dad, la disparidad y la dispersión a través de la implementación de las

Federal Sentence Guidelines, una guía estructurada que si bien –siguien- do lo señalado por Schauer– no ha quitado del todo el margen de dis-

crecionalidad; sí la ha reducido drásticamente59_{. En esta guía las cues-}

tiones personales como el nivel socioeconómico, la edad, la posesión o no de trabajo, la situación familiar, etc. se encuentran excluidas como factores relevantes para determinar la pena: ella solo comprende las circunstancias personales que hayan afectado de modo más directo al hecho. Schauer explica que el objetivo de esto es poder lograr la mayor objetividad posible; si bien no es siempre fácil determinar el «grado de cooperación con la justicia», ciertamente es más fácil determinar esto que cuánto influye la condición socioeconómica en el merecimiento de

castigo por un hecho ilícito puntual60_.

Si bien este es un modo muy eficaz de solucionar los problemas de la dispersión, la falta de uniformidad, la falta de fundamentación adecuada y la arbitrariedad, si en nuestro país tuviésemos una guía si- milar, continuaríamos sin solucionar el problema de fondo. Es decir,

sin establecer qué criterios deberían contar a la hora de determinar la

pena. Incluso si contáramos con una grilla tasada de montos de pena para cada una de las consideraciones del art. 41 CP, todavía restaría responder la pregunta acerca de si está bien tener en cuenta circunstan- cias como la edad, y por qué. Lo que se necesita, en definitiva, es una decisión de política criminal que busque no solo reducir la discreciona- lidad delegada, sino también dar un mensaje claro a los órganos deciso- res acerca de cuáles aspectos resultan relevantes para atenuar o agravar una pena.

Con respecto a los aspectos objetivos del art. 41 del Código Pe- nal, entonces, no habría más problemas si contásemos con una guía tasada que indique, por ejemplo, cuáles son las posibilidades de «exten- sión del daño» en cada tipo de delito y cuánta pena debe sumarse en cada caso. Lo mismo podría hacerse en relación a la «naturaleza de la acción», los «medios empleados» y el «peligro causado». Esto podría realizarse siempre en la medida en que las circunstancias del hecho no

estén ya consideradas en el tipo penal, para evitar la doble valoración61_.

60 _Ídem.

61 _{Esta idea la he leído en Ziffer, P., op. cit. Además, la prohibición de doble valoración}

resulta coincidente con la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en donde se especifica que constituye una vio- lación al principio del non bis in ídem (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Penal, Sent. Nº 74, Cuellos, 15/08/2001; Sent. N° 62, Pesci, 02/07/2001;

Es decir, para el delito de robo con arma, la guía no podría agravar la pena en la consideración de «medios empleados» por el uso de un arma, pues esto ya está plasmado en el tipo y la escala penal ya ha contempla- do ese elemento.

Respecto del problema de los elementos subjetivos, creo que hay

una alternativa: ponderarlos solo en la medida en que incidan directa-

mente en el hecho delictivo. Esta idea, si bien considera algunos aspec- tos subjetivos, respeta el principio de equidad en la distribución del castigo en la medida en que trata a todas las personas por igual, diferen- ciándolos solo en cuanto a las categorías que admite la dogmática penal y la teoría del delito. Claramente puede ponderarse en la pena el grado de participación que haya tenido cada uno de los intervinientes en el

delito, pues esto hace al hecho delictivo en sí mismo, aunque esté in-

cluido dentro de los aspectos subjetivos. Además, autores como Peralta consideran que los aspectos subjetivos relevantes aquí son aquellos que conforman la parte subjetiva del injusto, es decir, el dolo, la impruden-

cia y la intención62_{. Respetando estas consideraciones, sin duda los tri-}

bunales lograrían no solo mayor uniformidad en las decisiones, sino también un mayor grado de justicia en el caso concreto, reduciendo la posibilidad de arbitrariedades.

Claramente, esta es una propuesta de lege ferenda. Hay buenos

motivos para dejar de lado los aspectos subjetivos que no guardan rela- ción con el hecho: la afectación del principio de igualdad en la imposi-

Sent. N° 41, Argüello, 17/03/2015, entre otras). Además, el Tribunal Superior de Justicia cordobés añade que la consideración agravante de aspectos vinculados a la naturaleza, cantidad o medios empleados en el delito que en un sentido amplio puedan considerarse incluidos en la figura legal, sólo podrán computarse en sentido agravante cuando se trate de circunstancias susceptibles de graduación. Por ejemplo, la muerte de la víctima no puede agravar la pena del art 79 CP, pues es parte del tipo, pero sí pueden valorarse como agravantes, por incluir singularidades que otor- gan al hecho una especificidad frente a la consideración abstracta, que se haya ma- tado a la víctima ahorcándola, debido a la mayor crudeza y sufrimiento que ese modo de matar implica (sin ingresar en la hipótesis de ensañamiento). Este último ejemplo fue obtenido de los lineamientos elaborados por la Relatoría Penal de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, «Planteos frecuentes detec- tados en impugnaciones dirigidas a la pena impuesta», 2015.

ción del castigo (a hechos iguales corresponden penas iguales), la falta de estereotipos válidos que puedan ser utilizados objetiva, uniforme y previsiblemente en la imposición de la pena y el amplio margen de decisión discrecional de los tribunales que muchas veces, dada la falta de requerimiento específico de fundamentación adecuada, deriva en una decisión arbitraria.