NACIONALES A LA LUZ DE LA OPINIÓN CONSULTIVA DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DEL DERECHO DEL MAR DEL
EN LOS TRATADOS DE INVERSIÓN
II. Origen y evolución de los tratados de inversión
Al presente se han celebrado aproximadamente 3000 tratados bilaterales de protección de las inversiones extranjeras (TBIs), así como más de 300 de tratados (bilaterales o multilaterales) que contienen capítulos
sobre inversiones1, por lo que, en su conjunto, se puede hablar de tratados
de inversión o, como comúnmente se los suele denominar, acuerdos internacionales de inversión (AIIs). Veamos cómo surgen estos tratados y cómo evolucionan en cuanto a referencias al medioambiente.
En los siglos 18 y 19, los tratados bilaterales de comercio, o de
“amistad, comercio y navegación” (denominados en inglés “FCN Treaties”2)
fueron los primeros instrumentos internacionales que establecieron normas para la protección de los extranjeros y sus bienes, en especial en caso de
expropiación3. Por ello, podría decirse que estos tratados, aunque no
hablaran expresamente de “inversores”, sino de comerciantes o, simplemente de extranjeros, constituyen el antecedente de los actuales tratados de inversión.
El primer Tratado de Amistad, Comercio y Navegación que celebró Argentina fue con los Estados Unidos, el 27 de julio de 1853. En él se dispone que los ciudadanos de ambos países “gozarán en todas sus ocupaciones de la más completa protección y seguridad, sujetas a las leyes generales y costumbres de las dos naciones respectivas” (art. 2), es decir que contiene el antecedente de lo que hoy sería el estándar de “plena protección y seguridad” de los tratados de inversión. Asimismo, se prevé que cualquier favor, exención, privilegio o inmunidad que se conceda a ciudadanos de otros Estados debe extenderse a los ciudadanos de la otra parte contratante
1 Cfr. UNCTAD, International Investment Agreements Database, disponible en http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA (en adelante, Base de Datos de la UNCTAD). 2 La sigla corresponde a “Friendship, Commerce and Navigation Treaties”, es decir, Tratados de Amistad, Comercio y Navegación.
3 El primer tratado de comercio fue celebrado por Estados Unidos y Francia en 1778; cfr. Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 17.
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(art. 3), por lo que se establece de ese modo el estándar de “trato de la nación más favorecida”. Además, en varias disposiciones se impone la obligación de dar a los ciudadanos extranjeros el mismo trato que a los nacionales respecto de diversas materias que regula el tratado, dando lugar al estándar de “trato nacional”.
Es en el siglo 20 cuando surgen los primeros tratados de inversión, a los que suelen llamarse “de primera generación”. En efecto, en 1959 se firmó el primer TBI, entre Alemania y Pakistán, dando así comienzo a una
nueva era en materia de protección de las inversiones extranjeras4, a la que
se sumaron la mayoría de los países del mundo. Sin embargo, cabe mencionar que algunos Estados, si bien negociaron TBIs, luego no los han ratificado por falta de aprobación parlamentaria; tal es el caso de Brasil, que registra varios TBIs firmados aunque, hasta la fecha, ninguno ha entrado en
vigor5. Si bien en un primer momento estos tratados fueron negociados
entre Estados desarrollados −exportadores de inversiones− y Estados en
desarrollo −receptores de inversiones−, con el propósito de intensificar la
cooperación económica entre ellos y crear las condiciones favorables para las inversiones provenientes de esos países, como consta en el preámbulo de
muchos tratados de inversión6, no obstante, también se celebraron TBIs
entre dos Estados desarrollados o entre dos Estados en desarrollo7.
Estos tratados de inversión de primera generación se caracterizan por tener:
- estándares de protección enunciados de manera muy amplia
−incluso similares a los contenidos en los tradicionales tratados de amistad,
comercio y navegación−, tales como trato justo y equitativo, plena
protección y seguridad, trato nacional, trato de la nación más favorecida, no expropiación, libre transferencia de ganancias, entre algunos otros;
4 Dolzer y Schreuer, op. cit., p. 18. 5 Cfr. Base de Datos de la UNCTAD.
6 Por ejemplo, el TBI entre la Argentina y Francia, en su Preámbulo, se refiere al “DESEO de intensificar la cooperación económica entre los dos Estados y de crear las condiciones favorables para las inversiones francesas en la Argentina y las inversiones argentinas en Francia” y a que “la promoción y la protección de estas inversiones son propicias para estimular las transferencias de capital y de tecnología entre los dos países con vistas al desarrollo económico de ambos”; Acuerdo entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Francesa para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones, suscripto el 3 de julio de 1991.
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- pocas excepciones (algunos TBIs ninguna);
- obligaciones sólo para los Estados contratantes respecto de
los inversores de nacionalidad del otro Estado contratante.
Salvo alguna que otra excepción, estos TBIs de primera generación no contienen previsiones explícitas en materia de protección del medio ambiente. El TBI China-Singapur, celebrado en 1985, constituye una de
estas excepciones8, ya que, aunque no mencione expresamente al medio
ambiente, contiene algunos elementos de protección ambiental, puesto que deja a salvo el derecho de cada Estado contratante a adoptar medidas para la prevención de la salud pública, así como de las enfermedades y plagas en animales o plantas (art. 11). En igual sentido puede mencionarse el TBI China-Nueva Zelandia, firmado en 1988 (art. 11).
Entre 1990 y 2001, la República Argentina celebró 58 TBIs, con
Estados de todos los continentes9, siendo el primero que se firmó el Acuerdo
de Promoción y Protección de Inversiones con Italia −el 22 de mayo de
1990− y el último de ese período con la República Dominicana −el 13 de
marzo de 2001, el cual nunca entró en vigor−. Si bien tampoco contienen
referencias expresas a la protección general del medio ambiente, el TBI Argentina-Nueva Zelandia, en el artículo 5(3) establece lo siguiente:
Las disposiciones del presente Acuerdo de ningún modo limitarán el derecho de cada Parte Contratante a tomar cualquier medida (incluidas la destrucción de plantas y animales, la confiscación de bienes o la imposición de restricciones en el movimiento de ganado) necesaria para la protección de recursos naturales y físicos o de la salud humana, siempre que dichas medidas no se apliquen de modo que resulten un medio de discriminación arbitraria o injustificada.
Como puede observarse, a partir de 1985, algunos TBIs, aunque no hicieron referencia general, incorporaron “algunos elementos” de protección del medio ambiente.
8 De acuerdo con un informe de la OCDE, este es el primer TBI que contiene una referencia al medio ambiente. Cfr. Gordon, Kathryn y Pohl, Joachim, “Environmental Concerns in International Investment Agreements: A Survey”, OECD Working Papers on International Investment, 2011/01, OECD Publishing, París, disponible en http://dx.doi.org/10.1787/5kg9mq7scrjh-en, p. 8.
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A nivel multilateral, durante el siglo 20 hubo algunos proyectos de tratados multilaterales para la protección de las inversiones extranjeras (denominados MAI, por sus siglas en inglés), que no se concretaron. En 1962 y 1967 se elaboraron proyectos en el marco de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), sin éxito. En 1965 se
celebró el Convenio de Washington (Convenio CIADI)10, que entró en vigor
al año siguiente, el cual estableció un sistema para la solución de controversias entre Estados e inversores extranjeros. Sin embargo, el Convenio no establece estándares de trato; sólo crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI), dependiente del Banco Mundial, con la finalidad de proveer mecanismos de arbitraje y conciliación, para la solución de esa clase de disputas. Ni el Convenio CIADI ni en las Reglas de Arbitraje o de Conciliación del CIADI hay referencias a controversias de inversión vinculadas a cuestiones ambientales.
A nivel regional, también se han suscripto diversos acuerdos sobre comercio que contienen algún capítulo o anexo sobre protección de las inversiones extranjeras, como por ejemplo el Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (TLCAN o NAFTA, por sus siglas en inglés) (1992)11 y el
Tratado sobre la Carta de la Energía −Energy Charter Treaty−12 (1994). Estos
acuerdos representan algunos avances, respecto de los TBIs de primera generación, por ello pueden ser denominados acuerdos “de segunda generación”, puesto que:
- limitan los alcances de los estándares de trato y/o
especifican su contenido;
- resguardan en mayor medida el poder regulatorio del Estado;
- contienen mayores excepciones o listados de medidas que no
se consideran violatorias del tratado.
10 Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, suscripto en Washington el 18 de marzo de 1965 y en vigor desde el 14 de octubre de 1966.
11 Tratado de Libre Comercio de América del Norte, suscripto en Ottawa, México y Washington, DC, entre Canadá, Estados Unidos y México en diciembre de 1994 y en vigor desde el 1 de enero de 1994.
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Justamente es en estos últimos tratados donde encontramos referencias más explícitas al medio ambiente. Por ejemplo, el artículo 1114 del TLCAN (Medidas relativas a medio ambiente), dispone lo siguiente:
1. Nada de lo dispuesto en este capítulo se interpretará como impedimento para que una Parte adopte, mantenga o ponga en ejecución cualquier medida, por lo demás compatible con este capítulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental.
2. Las Partes reconocen que es inadecuado alentar la inversión por medio de un relajamiento de las medidas internas aplicables a salud o seguridad o relativas a medio ambiente. En consecuencia, ninguna Parte debería renunciar a aplicar o de cualquier otro modo derogar, u ofrecer renunciar o derogar, dichas medidas como medio para inducir el establecimiento, la adquisición, la expansión o conservación de la inversión de un inversionista en su territorio. Si una Parte estima que otra Parte ha alentado una inversión de tal manera, podrá solicitar consultas con esa otra Parte y ambas consultarán con el fin de evitar incentivos de esa índole.
Aquí podemos observar dos tipos de previsiones: por un lado, se deja a salvo el derecho a regular en materia ambiental; por el otro, se considera inadecuado que los Estados contratantes flexibilicen sus regulaciones ambientales con el fin de atraer inversiones extranjeras.
Por su parte, el artículo 19 (Aspectos medioambientales) del Tratado de la Carta de la Energía contiene disposiciones más detalladas y específicas en materia ambiental, ya que encomienda a los Estados hacer todo lo que esté a sus alcances para minimizar los efectos perniciosos sobre el medio ambiente y “adoptar medidas precautorias para evitar o reducir al mínimo el deterioro del medio ambiente”. Además, los Estados contratantes deben tener en cuenta una serie de factores en el marco de las actividades relacionadas con el ciclo de energía en su territorio. Por ejemplo, deben desarrollar y utilizar fuentes de energía renovables, fomentar el uso de combustibles menos contaminantes y aplicar tecnología para reducir la contaminación, entre otros factores.
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