SELECCIÓN DE FALLOS
11- C CIV Y COM MAR DEL PLATA, SALA 2ª, BRISA SE RRANA V ASHIRA S.A (BASURAL DE BALCARCE) Y OTROS
11/07/2002
El caso ha tenido base en los posibles daños ambientales que produciría la empresa que tenía por ese entonces el servi- cio de recolección y disposición final de residuos de la ciudad de Balcarce. Habiendo el juez de grado denegado las medidas precautorias peticionadas por la accionante, por considerar que de la documentación agregada no surgía la verosimilitud del derecho invocado ni el peligro en la demora, la referida
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parte presentó recurso de apelación ante la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata.
A más de destacar que, de conformidad con lo normado en el Art. 23 de la Ley provincial 11723, previo al inicio de cual- quier actividad que presente algún peligro para el medio am- biente, debe obtenerse la declaración de impacto ambiental. Dado que la coaccionada Ashira S.A. no poseía el pertinente estudio de impacto ambiental, debía decretarse el cese de su actividad hasta tanto lo obtuviera. Agregó que no se estaba en presencia de un litigio como cualquier otro, sino que “se trataba de un proceso por daño ambiental, razón por la cual –enfatiz(ó)– en orden al principio de precaución, es al dañador a quien le compete la carga de la prueba de la inocuidad del emprendimiento cuestionado” 240.
La Cámara recordó apropiadamente que:
“(...) (T)odo acontecer que fracture la armonía de esos frági- les factores ecológicos, desequilibrándolos, va en desmedro de uno de los derechos más preciados de la humanidad, el de go- zar de un ambiente sano, derecho de neto cuño individual, pero con un indudable emplazamiento social, atento al tenor de su recepción positiva (arts. 28 de la Constitución de la Provincia y 41 de la Carta Magna Nacional)”.
“Es la señera letra de la Constitución provincial la que sien- ta las bases de la afirmación precedente, toda vez que en térmi- nos categóricos establece que «los habitantes de la provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las genera- ciones futuras», además de que «toda persona física o jurídica cuya acción u omisión puede degradar el ambiente está obliga-
240 La apelante, conforme surge de la sentencia, no ha distinguido debidamente entre los principios de prevención y precaución. Lo mismo sucede con el tribunal el que expresa que “la actividad en el predio de disposición final de residuos se estaría desarrollando en condiciones tales que podría resultar seriamente afectado el aire, el agua y el suelo de las zonas aledañas al predio de referencia”. La expresión “podría” no resulta de la incertidumbre científica sobre el riesgo sino del potencial daño de una actividad sabida- mente peligrosa. Es decir, no cabe considerar que aplica el pricipio de precaución.
da a tomar todas las precauciones para evitarlo» (art. 28 Const. Prov., arts. 41CN (...)”.
Con relación a la verosimilitud del derecho invocado, expre- só: que es sabido que “para que proceda el dictado de una medi- da precautoria (cualquiera sea el proceso de que se trate), basta con demostrar, al menos en grado de apariencia, que el peticionante podría llegar obtener el reconocimiento de su dere- cho en la sentencia y que existe un peligro en la demora que justifica el resguardo pretendido (Ottolenghi, Mauricio A.; Medi- das Precautorias» en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, Ediar, Bs. As., 1946; Di Iorio Alfredo J.; Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares» LL 1970-B- 825 y ss.; Loutayf Ranea, Roberto G.; aspectos generales del procedimiento en las medidas cautelares en Tratado de las me- didas cautelares» coord.. por Peyrano Jorge W. Ed. Panameri- cana, Santa Fe, 1996, T.I, pag. 65 y ss.; De Lázari, Eduardo E.; «medidas cautelares, Ed. Platense, La Plata, 1995, T.1 éste Tri- bunal en causa 115.563, RSI 23/1 del 8/2/2001, en el mismo sentido CFCA, Sala II en LL 1998-A-299; entre otros)”.
En lo referente a la verosimilitud del derecho invocado y luego de haber examinado detenidamente la voluminosa do- cumentación adjuntada, expresó:
Consideramos que al menos prima facie, surge de las cons- tancias de autos que la actividad en el predio de disposición final de residuos se estaría desarrollando en condiciones tales que podría resultar seriamente afectado el aire, el agua y el suelo de las zonas aledañas al predio de referencia (arts. 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 41 de la Cons- titución Nacional; arts. 375, 348 385 y concds. del CPC).
Teniendo en cuenta que la falta de acatamiento de la me- dida pudo deberse a una errónea interpretación de sus térmi- nos, y sopesando también los posibles perjuicios que al Muni- cipio podría llegar a ocasionar la suspensión inmediata de la actividad, la Cámara dispuso conceder un nuevo plazo, im- prorrogable, de 30 días a fin de que se presentara en autos el dictamen de impacto ambiental, bajo apercibimiento de orde- nar la suspensión inmediata de la actividad en el predio en cuestión.
Tal como lo señala José Esain, el fallo de la Cámara resul- ta de gran interés en tanto, tratándose de una petición cautelar,
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241 El Estudio jurídico José ESAIN fue asesor letrado de la Asociación Civil Brisa Serrana.(V. http://www.jose-esain.com.ar/ index.php?option=com_content&task=view&id=46&Itemid=2). 242 V. http://www.justiciacordoba.gov.ar/site/Docs/RevistaJudicial/
Marzo2003.doc
mandó la constitución de un Comité de Peritos para averiguar sobre los posibles efectos ambientales de la actividad sin espe- rar al período probatorio. Además refrendó la doctrina referida a la prevención ambiental en cuanto al valor de la declaración de impacto ambiental (la que es aplicable a las medidas precautorias), dando intervención al Ministerio Público241. 12- S.T.J. CÓRDOBA, CASTELLANI, CARLOS EDGARDO Y OTROS SOBRE ACCIÓN DE AMPARO – APELACIÓN - RECUR- SO DE CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD, 11/04/ 2003242
Los amparistas, Carlos Edgardo Castellani, Fernando Cingolani, Walter Ponce de León, interpusieron recurso de ca- sación e inconstitucionalidad en los términos de los artículos 468, 469 y 483 y concordantes del Código de Procedimiento Penal (por remisión del artículo 15 de la Ley 4915) en contra de la Resolución Número Cuatrocientos Cuarenta y Dos de fecha veintitrés de agosto de dos mil uno emanada de la Cá- mara de Acusación de la ciudad de Córdoba, por la que se había resuelto confirmar el auto apelado en cuanto ha sido materia del recurso, ratificando así lo resuelto por el Juzgado de Instrucción, Menores y Faltas de Río Segundo en cuanto rechazó la acción de amparo en contra de la Municipalidad de Oncativo, al tiempo que impuso las costas al vencido.
Solicitaron los amparistas la admisión de la acción de amparo interpuesta y la suspensión de la autorización para la instalación de antenas de Telefonía Celular en el ejido de la ciudad de Oncativo hasta tanto se certificara científicamente a través de organismos jurídicamente autorizados a tal efecto la inexistencia de todo riesgo o peligro a la salud de la pobla- ción o al derecho al medio ambiente sano. Arguyeron que el sentenciante había olvidado que la procedencia del amparo estaba fundada también en la figura de la “amenaza” o del “peligro inminente” y reiteraron “los posibles efectos nocivos de las antenas de telefonía para la salud y medio ambiente”.
El fallo bajo consideración, i.a., tomó en consideración los siguientes pronunciamientos: * Universidad Nacional de Cór- doba (fs. 289/295) donde se señala que «El balance de las evidencias recogidas sugiere que la exposición a la radiación de radiofrecuencia (RF) en las frecuencias utilizadas por los emisores de la telefonía móvil, dentro de los límites recomen- dados por la NRPB y la ICNIRP no causan efectos adversos a la salud de la población en general. Sin embargo, hay ahora evi- dencia científica que indica que podrían existir ciertos efectos biológicos, aun para exposiciones menores a los límites reco- mendados por estos organismos. Los vacíos de conocimiento en varias áreas son suficientes para que en este momento no sea posible asegurar fehacientemente que la exposición a ra- diación de RF, aun para niveles inferiores a los más exigentes recomendados internacionalmente, carece completamente de efectos potencialmente adversos para la salud». Aconseja «ba- sar la futura regulación en el «principio cautelar», esto es, to- mar las medidas necesarias para minimizar los riesgos cono- cidos permaneciendo alerta a la emergencia de riesgos desco- nocidos». Cita el Tratado de Maastricht y la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo de 1992. * Parte de un informe producido por el Director de Medicina Preventiva de la Municipalidad de Córdoba que recuerda «la ausencia de infor- mación científica suficiente sobre los efectos de los campos electromagnéticos sobre la salud humana y el medio ambien- te» .*Informe del Observatorio Ambiental de la Municipalidad de Córdoba que dice que no pueden «determinarse fehacientemente efectos dañinos sobre la salud humana para estos niveles de intensidad por radiaciones «no ionizantes»; * Informe del Departamento de Electrónica de la Facultad de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales de la Universidad Nacio- nal de Córdoba, que concluye señalando que «se supone en relación a las torres que siendo usadas y probadas en diversos lugares del mundo, radian valores por debajo de los umbrales y es una suposición también, que estos umbrales son correc- tos para salvaguardar la salud del público». * Informe final de la «Comisión de evaluación sobre la contaminación visual, so- nora y electromagnética de las antenas de telecomunicacio- nes» de la Municipalidad de Córdoba que concluye que las antenas instaladas en esta ciudad «no representarían riesgos para la salud y el ambiente»; *Dictamen producido por la
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Concejala María Eugenia Taquela para la comisión referida en el acápite precedente donde aconseja adoptar medidas pre- ventivas «basados en la incertidumbre respecto de los posibles efectos dañinos a la salud humana», enmarcada en el princi- pio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desa- rrollo de 1992; *Informe del Profesor Titular de Electromagnetismo de la Facultad de Ciencias Exactas, Físi- cas y Naturales de la Universidad Nacional de Córdoba donde concluye que: «Parecería entonces que no habría efectos signi- ficativos en seres humanos a las pequeñas intensidades de las antenas base. Sin embargo, esto no descarta que efectos a muy largo plazo aparezcan sobre todo teniendo en cuenta que hay segmentos de la población que son más atacables que otros como por ejemplo los niños. Debo hacer notar que se está recién comenzando a investigar seriamente los efectos de la radiación de estas frecuencias sobre seres vivos de modo que puede surgir en el futuro un estudio que haga cambiar estas conclusiones».
En resumen, el magistrado de primera instancia entendió que «no se ha(bía) demostrado científicamente que las emisio- nes electromagnéticas de la antena de que se trata, afecten directamente a la salud humana, ni que tengan impacto am- biental nocivo», por lo que concluyó rechazando la acción.
Apelada la sentencia, la Cámara de Acusación, por mayo- ría, entendió también que:*- «no se ha(bía) probado la existen- cia de lesión alguna de los derechos invocados por los recu- rrentes, de un modo manifiesto, como lo exige la naturaleza de esta acción»; *-que «la sola mención de los numerosos infor- mes que han tratado la cuestión y el hecho que de que ellos hayan dado lugar a que la OMS decidiera la apertura de una investigación, cuyas conclusiones se conocerán en el año 2003, nos revela la incertidumbre existente en relación a la afecta- ción que estas antenas de telefonía celular pueden provocar ya sea en seres humanos ya sea en el medio ambiente»; *-que ello «revela la necesidad de acudir a una mayor amplitud de debate y prueba que permita determinar o no el efecto nocivo de esas instalaciones».
En definitiva, ante la falta de pruebas concluyentes que permitieran sostener que existía en el caso ilegalidad o arbi- trariedad «manifiestas» (entendida como algo palmario, osten- sible, patente, claro e inequívoco, visible al examen jurídico
243 Tribunal conformado por los Dres. María Esther Cafure de Battistelli, Berta Kaller Orchansky, Hugo Alfredo Lafranconi, Do- mingo Juan Sesin, Aída Lucía Teresa Tarditti, Luis Enrique Ru- bio, Juan Carlos Cafferata.
244 V. Cap. 1, 2, y 3.
245 Más allá de la admisión o no de la acción, los argumentos base de la sentencia resultan jurídicamente erróneos.
más superficial), los tribunales intervinientes han privilegiado las limitaciones impuestas por el art. 2, inc. d, de la ley 4915, considerando que en el caso la determinación de la eventual invalidez del acto requería una mayor amplitud de debate o de prueba, lo que los llevó a resolver en definitiva el rechazo de la acción deducida. Es decir, la negativa a aplicar el principio de precaución.
El vocal Juan Carlos Cafferata encontró que se encontra- ban acreditadas en autos las condiciones de procedencia del amparo, desde que existía un acto (positivo u omisivo) de au- toridad pública susceptible de generar las condiciones que alte- ren o amenacen, con ilegalidad o arbitrariedad manifiestas, los derechos a la salud y al medio ambiente sano de los acto- res, reconocidos y garantizados por las Constituciones Nacio- nal y Provincial y pactos internacionales, no existiendo otra vía pronta y eficaz para su resguardo.
El Tribunal243, por mayoría, entendió que “la falta de con-
senso científico a nivel internacional sobre los efectos que pro- ducen las radiaciones electromagnéticas demuestra que el tema debatido (...) escapa(ba) a las posibilidades probatorias del medio intentado por los ahora casacionistas. Esta circunstan- cia torna(ba) infructuosa la pretensión de estos últimos de demostrar por este procedimiento excepcional y sumarísimo la aducida lesión a la salud humana y al medio ambiente”.
Como puede observarse, el Tribunal, más allá de si se tra- taba de una cuestión que caía en lo que denominamos cautela dura o blanda244, desconoció las condiciones de aplicación del
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13- C. FED. LA PLATA, SALA 2ª, «INCIDENTE DE MEDIDA