Posiciones en contra y críticas al arbitraje independiente

Varios doctrinantes han expuesto criterios en los que plantean los aspectos negativos del arbitraje independiente u opiniones en las que estiman que dicha institución no tiene cabida en el sistema jurídico colombiano.

En el primer caso se puede citar a Rafael Bernal Gutiérrez. Si bien este autor no está en contra de la figura del arbitraje independiente, si menciona algunos aspectos negativos sobre esta figura jurídica. Bernal Gutiérrez establece dos desventajas del arbitraje independiente en Colombia. La primera de ellas está relacionada con la falta de un parámetro para la fijación de los gastos del Tribunal, puesto que “puede resultar más costoso para las partes, en caso de que los árbitros sean de la teoría de que el arbitraje independiente no tiene topes ni

parámetros en materia de fijación de honorarios”68. La segunda desventaja se refiere a la existencia de un paradigma que ha sido sostenido por una parte de la doctrina y de la jurisprudencia, en el sentido de que únicamente las partes pueden regular aquellos aspectos en donde exista un vacío legal69.

El segundo caso enunciado es el más representativo en lo que se refiere a las posiciones en contra del arbitraje independiente. Es el caso de Ramiro Bejarano Guzmán, quien ha establecido lo siguiente:

“En nuestro concepto ni las partes ni un centro de arbitraje les es dable adoptar un procedimiento arbitral diferente del que está previsto en la ley. En ese sentido, los artículos 90 y 116 de la Ley 446 de 1998, que autoriza a los interesados a definir el procedimiento, no pueden desconocer el alcance restringido que la Corte Constitucional (Sentencia C-037 de 1996) atribuyó al artículo 13 de la Ley 270 de 1996 (…) la Corte Constitucional en el fallo comentado, concluyó que los particulares pueden fijar sus propias reglas para el proceso arbitral, pero únicamente en aquellos casos no previstos por el legislador. (…) Es decir, no pueden inventarse procedimientos para situaciones reguladas en la ley, lo cual tiene sentido porque se trata de normas de orden público, inderogables por decisión particular”70.

68_{BERNAL GUTIERREZ, Rafael. “Las clases de arbitraje según la voluntad de las partes”. En El Contrato de} Arbitraje. Editado por Eduardo Silva Romero y Fabricio Mantilla Espinosa. Bogotá: Editorial Legis, Universidad del Rosario, 2005. Pg. 211.

En el mismo sentido, Rafael Bernal Gutiérrez menciona tres sentencias que, a su juicio, han equiparado la función de los árbitros con la de los jueces y, además, han dificultado la aplicación del arbitraje independiente y el institucional. La primera sentencia es la proferida por del Consejo de Estado en el caso entre Electranta y Termorío (mencionada anteriormente) en donde se establecía la nulidad de la cláusula compromisorio celebrada entre las partes por no haber seguido el procedimiento establecido en Decreto 2279 de 1989.

La segunda es la Sentencia C-330 de 2000, en la que la Corte Constitucional se manifestó de la siguiente forma:

“El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial –en sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material”71.

La tercera sentencia citada por Rafael Bernal Gutiérrez es la Sentencia C-1038 de 2002, en la que la Corte expresa lo siguiente:

“Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que

sea decidido por particulares, y ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el debido proceso”72.

Ahora bien, para Carmenza Mejía Martínez el arbitraje independiente se ve afectado por el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil73, modificado por el artículo 2 de la Ley 794 de 2003, del cual se refiere de la siguiente forma:

“De esta manera, no obstante su consagración legal, el arbitraje independiente quedo virtualmente sin posibilidad de darse, al menos no sin correr el riesgo de que su trámite y el laudo que en él se profiera, sean anulados por adolecer de objeto ilícito si se contravienen las normas procesales establecida por el legislador”74.

Respecto de este tema es necesario resaltar lo que ha manifestado Rafael Bernal Gutiérrez respecto de la observación hecha por Carmenza Mejía Martínez, en lo relacionado al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 2 de la Ley 794 de 2003, mencionada con anterioridad. Para el primero, esta reforma no afecta el arbitraje independiente puesto que en dicho artículo se establece que “las normas procesales podrán ser derogadas modificadas o sustituidas por los particulares en la medida que exista

72_{Corte Constitucional. Sentencia C-1038 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.}

73_{Articulo 6. Código de Procedimiento Civil. “Las normas procesales son de derecho público y orden público y,} por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley”.

74 _{MEJIA MARTINEZ, Carmenza. “El arbitraje: ¿justicia informal? Análisis de las sentencias de la Corte}

autorización expresa de la ley, tal como acontece con las normas de arbitraje, que habilitan a las partes para adoptar las reglas que rijan sus trámites”75. Por lo tanto, la remisión a las normas legales se hará en los casos en los cuales las partes no hayan acordado procedimiento alguno, a diferencia de lo que consideraba Mejía Martínez.

3. CUESTIONES PROCESALES DEL ARBITRAJE INDEPENDIENTE: UNA