Posiciones a favor

Con posterioridad a la promulgación del Decreto 1818 de 1998, la Corte Constitucional estableció que (respecto de la constitucionalidad del arbitraje independiente) el sustento del arbitraje es la autonomía de la voluntad entre las partes contratantes, lo que termina realmente dando vía libre a que las partes puedan fijar su propio procedimiento, siempre y cuando no se vulnere el debido proceso. “El arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad

de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”58.

“La justicia arbitral sólo está permitida constitucionalmente si está habilitada por las partes. Sin embargo, resulta equivocado deducir de esta premisa que el Legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse “en los términos que determine la ley” (C.P. art. 116).

En este orden de ideas, el artículo 116 de la Carta debe interpretarse en armonía con el artículo 29 superior, según el cual toda persona tiene derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, lo cual permite concluir que, en situaciones donde los particulares no acordaron procedimiento especial que los regule, le corresponde al Legislador fijar las formas procesales de cada juicio, lo que incluye, el proceso arbitral”59.

De acuerdo a esto, la misma Corte ha encontrado acorde a la Constitución y las leyes que las partes puedan fijar autónomamente las reglas que regirán su proceso de solución de controversias sin que esto implique la omisión a reglas de orden público, debido proceso o impedimento al acceso a la administración de justicia.

Por su parte, Rodrigo Becerra Toro, miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ha defendido la existencia del arbitraje independiente en Colombia al considerar que la idea de que las normas pertenecientes al Código de Procedimiento Civil son normas de orden público es falsa, ya que no es cierto que todo el Código revista este carácter, más aun cuando las partes pueden renunciar a ciertas etapas, como por ejemplo el periodo probatorio o la renuncia a los términos, algo que en virtud de la figura del orden público sería irrenunciable:

“La idea de orden público está íntimamente vinculada a las normas procedimentales en materia arbitral, puesto que se ha dicho que éstas tienen ese carácter, y que los centros de arbitraje y los particulares deben sujetarse a ellas, siéndoles posible adoptarlas sólo cuando no las consagre la ley60_{.(…) Nos parece errado pensar así porque, en primer}

lugar, equivaldría a suprimir el arbitraje independiente (y el institucional); en segundo término, puesto que no todas las normas procesales atañen al orden público, dado que no miran al interés superior de la comunidad (278 y 286 C.P.C., y 157 D 1818/98), ni son de cumplimiento forzoso (122 y 344 C.P.C.), y por último, porque el artículo 6 del C.P.C. faculta a los particulares para la derogación, modificación o sustitución de las normas procesales, como en efecto lo hizo el artículo 116 D 1818/98. (Igual criterio tenemos para el arbitraje internacional (2, ley 315 de 1996)”61.

60_{BEJARANO GUZMAN, Ramiro. Procesos declarativos civiles, agrarios de familia, arbitramento. Acciones} populares y de grupo. Nueva ley de conciliación. Bogotá: Editorial Temis, 2001. Pg. 401.

Lo anterior da la posibilidad a que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, puedan encaminar su voluntad con el fin de determinar el procedimiento y las reglas que serán utilizadas para resolver las controversias entre ellas. Sin embargo, no se debe pasar por alto que ni el procedimiento pactado por ellos, ni las reglas establecidas autónomamente por ellas desconozcan las normas procesales que se consideren de orden público y mucho menos el principio procesal y constitucional del debido proceso62.

A manera de ejemplo, otra autoridad que ha visto como factible e importante la implementación de la figura del arbitraje independiente es la Federación Internacional de Fútbol Asociado (FIFA), quienes plantean la necesidad de que al interior de las federaciones de los países que hacen parte de esta organización existan mecanismos destinados a la pronta solución de conflictos entre los futbolistas y sus equipos.

Es por esto que la FIFA a través de la Circular 1010 del 20 de Noviembre de 2005 establece lo siguiente: “la urgente implementación del Tribunal de Arbitraje Independiente y debidamente constituido insistió en las normas mínimas de procedimiento, condiciones y principios en que estos deben operar. En la propuesta que presentó ACOLFUTPRO a consideración del Gobierno Nacional, incluyó un Capítulo relacionado con la resolución de conflictos, la

62_{Ibíd. “Aceptado que las partes pueden dictarse sus propias reglas procesales (arb. independiente) o sujetarse a}

las de un centro (arb. institucional), tal facultad no llega a desconocer por completo el orden público, porque la administración estatal de justicia parte de garantizar la existencia y aplicación de principiosque son generalesa todo proceso, sin cuya presencia nadie puede ser condenado. Luego, las normas procesalesde orden público son los principios generales del proceso, como la igualdad de las partes en él, el ejercicio del derecho de acción, el

conformación de la Comisión del Estatuto del Jugador, Conformación y Competencia de la CRD y del Tribunal de Arbitramento Independiente”63. Existe un pequeño inconveniente con esta posición y es que en Colombia la mayoría de los derechos laborales son irrenunciables e incluso son normas de orden público. Por lo tanto, entraríamos nuevamente a la coyuntura ocurrida con el Código de Procedimiento Civil, pero sería bastante conveniente conformar tribunales de arbitramento independiente entorno a las disputas originadas con los pases o transferencias de los jugadores de fútbol, temas que no tienen que ver con el derecho laboral como tal.

Un buen ejemplo de la aplicación de este tipo de mecanismo puede encontrarse en la figura del Baseball Arbitration del derecho norteamericano, en el cual los árbitros se encargan de disputas relacionadas con las transferencias de los jugadores de Baseball de la MLB (Major Legue Baseball) y la búsqueda de una pronta solución de los conflictos originados entre los jugadores, sus representantes y los equipos de la MLB. El arbitraje empieza por la fijación de las reglas de juego por parte de los involucrados en el conflicto; posteriormente las partes plantean sus pretensiones (generalmente dinerarias) y comienzan a buscar una negociación sobre las controversias. Las partes pujan haciendo ofertas y contraofertas, al igual que le muestran soluciones ecuánimes al árbitro para que este tome la decisión más acorde con la situación.64

63 _{ACOLFUTPRO, Cámara de Resolución de Disputas, una necesidad impostergable. En:}

http://www.acolfutpro.org/Mambo/content/view/64/2/, 2006.

Algunos doctrinantes extranjeros también están de acuerdo en la aplicación y validez del arbitraje independiente en América Latina:

“(…) en caso de falta de acuerdo de las partes, el procedimiento será el del juicio ordinario (Art 319 CPCCN). (…) Tampoco se aplica en el arbitraje ad-hoc si las partes han previsto el procedimiento, pero evidentemente en caso de falta de acuerdo de las partes sobre las reglas de procedimiento podría operar esta remisión legal a los procedimientos judiciales. Dependerá entonces del poder de persuasión de los árbitros que integren el tribunal ad-hoc proponer a las partes para qué éstas acepten reglas de procedimiento más adecuadas al arbitraje, lo que sucede a veces en la práctica arbitral”65.

La posición de Pallares es bastante clara en cuanto considera que los vacíos que puedan llegar a existir en las reglas pactadas por las partes pueden ser resueltos por medio da una remisión legal a las normas procedimentales y no de forma inversa, de tal forma que la autonomía de la voluntad de las partes sea primordial al momento de pactar el arbitraje independiente.

Otra postura sobre el arbitraje independiente en América Latina ha sido expuesto por Barral Oliveira, quien considera lo siguiente respecto de Brasil:

“La ley 9.307/96 regula el arbitraje privado y puede ser: ad-hoc o institucional (Art21)

(….), el arbitraje privado ad-hoc es formado para resolver un conflicto específico, en que las partes estipulan todos los procedimientos y las formalidades del tribunal arbitral. Ese tipo de

arbitraje es organizado por las partes, aunque deban observar siempre unos límites impuestos por la orden jurídica del Estado. (…) La Ley de Arbitraje Brasileña reconoce expresamente el derecho de las partes de optar por el arbitraje ad-hoc o por el institucional”66.

Barral Oliveira muestra como en Brasil la ley permite la adopción del arbitraje privado para la solución de controversias específicas, siempre y cuando estén de acuerdo a los límites establecidos por el Estado. Básicamente muestra una descripción similar a la del derecho colombiano sobre los tipos de arbitraje de carácter estrictamente privado al que pueden acogerse las partes en conflicto.

Finalmente, es importante tener en cuenta la opinión de Adriana Zapata sobre el arbitraje independiente en Colombia y el análisis que hace sobre la jurisprudencia que se refiere a esta materia:

“Para las jurisdicciones de lo contencioso y de lo constitucional en diversos pronunciamientos (sentencia del Consejo de Estado de 01 de Agosto de 2002 Exp 21.041 y Sentencia C- 1038/2002) y parte de la doctrina (BEJARANO, 2001), la Sentencia C-037/1996 implica que la voluntad de los particulares sólo puede expresarse en los terrenos en que el legislador no lo haya hecho, es decir, que las partes no pueden modificar las normas procesales; mientras que en otras decisiones (Sentencia C-163/1999 y C-672/1999) y para otro sector de la doctrina (BERNAL, 2005), tal fallo quiere decir simplemente que la ley se aplica a falta de voluntad

particular en contrario, es decir, cuando los particulares no acordaron el procedimiento especial que habría de regularlos. Con la expedición de la Ley 1285 de 2009 parece aclararse la cuestión, al incorporar una modificación al artículo 13 de la Ley 270 de 1996, en el que indica que: “Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso” (sic). Mediante Sentencia C-713/2008 la Corte Constitucional hubo de pronunciarse sobre esta ley en forma previa a su vigencia, declarando el inciso en comentario ajustado a la Constitución, “(…) en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales”. No se trata, en consecuencia, del respeto de las normas generales del Código de Procedimiento Civil, sino de las especiales para los procedimientos arbitrales, excluidos en que sea parte el Estado o alguna de sus entidades”67.

Esta es una interpretación bastante interesante, especialmente porque aborda de manera clara y breve lo relacionado a las normas especiales que deben respetarse al pactarse el arbitraje independiente. Como lo dice Zapata, las normas especiales no son las del Código de Procedimiento Civil, en cuanto la ley les permite a los particulares pactar su propio procedimiento en ciertos casos, como lo es el arbitraje independiente. Las normas especiales se refieren a las que traten expresamente los procedimientos arbitrales, permitiendo la validez de la autonomía de la voluntad privada y la limitación que esta tienen en este tipo de normas.

Ahora, esto tampoco significaría que la voluntad de las partes para fijar el procedimiento este únicamente permitida a los casos en los que haya algún vacío, pues esta posición va en contra de la misma naturaleza del arbitraje independiente porque no habría una formulación de reglas propias sino un ejercicio de llenar dichos vacíos. Por el contrario, la posición de Zapata se sustenta en la Ley 1285 de 2009, en la cual se le permite a las partes fijar su procedimiento respetando el debido proceso y las normas especiales que se refieran al arbitraje, de tal forma que no hay un ejercicio de sujeción a un procedimiento previamente establecido y con la única opción de complementar los vacíos legales, sino que las partes quedan plenamente facultadas para fijar las reglas del procedimiento.