ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES (Licencia de uso)
Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2012
Señores
Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J. Pontificia Universidad Javeriana Cuidad
Los suscritos:
Víctor Andrés Rincón Tello , con C.C. No 1015394597
, con C.C. No , con C.C. No En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada:
Reflexiones sobre el debido proceso en el arbitraje independiente
(por favor señale con una “x” las opciones que apliquen) Tesis doctoral Trabajo de grado x Premio o distinción: Si No x cual:
presentado y aprobado en el año 2012 , por medio del presente escrito autorizo (autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la investigación.
En consecuencia, las atribuciones de usos temporales y parciales que por virtud de la presente licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J., así como a los usuarios de las redes, bases de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un convenio, son:
AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI NO
1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y trabajos
de grado de la Biblioteca. x
2. La consulta física o electrónica según corresponda x 3. La reproducción por cualquier formato conocido o por conocer x 4. La comunicación pública por cualquier procedimiento o medio físico o
electrónico, así como su puesta a disposición en Internet x 5. La inclusión en bases de datos y en sitios web sean éstos onerosos o
gratuitos, existiendo con ellos previo convenio perfeccionado con la Pontificia Universidad Javeriana para efectos de satisfacer los fines previstos. En este evento, tales sitios y sus usuarios tendrán las mismas facultades que las aquí concedidas con las mismas limitaciones y
AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI NO condiciones
6. La inclusión en la Biblioteca Digital PUJ (Sólo para la totalidad de las Tesis Doctorales y de Maestría y para aquellos trabajos de grado que hayan sido laureados o tengan mención de honor.)
x
De acuerdo con la naturaleza del uso concedido, la presente licencia parcial se otorga a título gratuito por el máximo tiempo legal colombiano, con el propósito de que en dicho lapso mi (nuestra) obra sea explotada en las condiciones aquí estipuladas y para los fines indicados, respetando siempre la titularidad de los derechos patrimoniales y morales correspondientes, de acuerdo con los usos honrados, de manera proporcional y justificada a la finalidad perseguida, sin ánimo de lucro ni de comercialización.
De manera complementaria, garantizo (garantizamos) en mi (nuestra) calidad de estudiante (s) y por ende autor (es) exclusivo (s), que la Tesis o Trabajo de Grado en cuestión, es producto de mi (nuestra) plena autoría, de mi (nuestro) esfuerzo personal intelectual, como consecuencia de mi (nuestra) creación original particular y, por tanto, soy (somos) el (los) único (s) titular (es) de la misma. Además, aseguro (aseguramos) que no contiene citas, ni transcripciones de otras obras protegidas, por fuera de los límites autorizados por la ley, según los usos honrados, y en proporción a los fines previstos; ni tampoco contempla declaraciones difamatorias contra terceros; respetando el derecho a la imagen, intimidad, buen nombre y demás derechos constitucionales. Adicionalmente, manifiesto (manifestamos) que no se incluyeron expresiones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres. En consecuencia, la responsabilidad directa en la elaboración, presentación, investigación y, en general, contenidos de la Tesis o Trabajo de Grado es de mí (nuestro) competencia exclusiva, eximiendo de toda responsabilidad a la Pontifica Universidad Javeriana por tales aspectos.
Sin perjuicio de los usos y atribuciones otorgadas en virtud de este documento, continuaré (continuaremos) conservando los correspondientes derechos patrimoniales sin modificación o restricción alguna, puesto que de acuerdo con la legislación colombiana aplicable, el presente es un acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva la enajenación de los derechos patrimoniales derivados del régimen del Derecho de Autor.
De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, “Los derechos morales sobre el trabajo son propiedad de los autores”, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables. En
consecuencia, la Pontificia Universidad Javeriana está en la obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para lo cual tomará las medidas correspondientes para garantizar su observancia.
NOTA: Información Confidencial:
Esta Tesis o Trabajo de Grado contiene información privilegiada, estratégica, secreta, confidencial y demás similar, o hace parte de una investigación que se adelanta y cuyos resultados finales no se han publicado. Si No x
NOMBRE COMPLETO No. del documento de identidad FIRMA
Víctor Andrés Rincón Tello 1015394597
ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J.
DESCRIPCIÓN DE LA TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO
Reflexiones sobre el debido proceso en el arbitraje independiente
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
Rincón Tello Víctor Andrés
DIRECTOR (ES) TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
Lara Galvis Adriana Mercedes
FACULTAD
Ciencias Jurídicas
PROGRAMA ACADÉMICO Tipo de programa ( seleccione con “x” )
Pregrado Especialización Maestría Doctorado
x
Nombre del programa académico
Derecho
Nombres y apellidos del director del programa académico
Ximena Osorio
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE:
Abogado
PREMIO O DISTINCIÓN(En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA
TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO NÚMERO DE PÁGINAS
Bogotá D.C. 2012 119
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )
Dibujos Pinturas Tablas, gráficos y diagramas Planos Mapas Fotografías Partituras
MATERIAL ACOMPAÑANTE
TIPO DURACIÓN (minutos) CANTIDAD FORMATO
CD DVD Otro ¿Cuál?
Vídeo Audio Multimedia Producción electrónica Otro ¿Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.Jen el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL INGLÉS
Arbitraje Arbitration
Arbitraje independiente Independent arbitration
Debido proceso Due process
Autonomía de la voluntad Autonomy of the will
Constitucionalización Constitutionalization
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS (Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
Esta monografía busca analizar el desarrollo del arbitraje independiente en el derecho colombiano. Pretende desarrollar un análisis en donde el estudio de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, junto con un ejercicio interpretativo y propositivo, den un nuevo acercamiento sobre los problemas teóricos y la validez del proceso arbitral independiente en el ordenamiento jurídico colombiano.
De acuerdo a esto, el trabajo se divide en tres capítulos: en el primero se exponen los aspectos generales del arbitraje como figura jurídica; el segundo capítulo analiza la leyes y los pronunciamientos jurisprudenciales que han estructurado el arbitraje independiente, de tal forma que de dicho análisis se pueda establecer la existencia y validez de este mecanismo; por último, en el tercer capítulo se estudia el contenido de los dos principios fundamentales del arbitraje independiente: el debido proceso y la autonomía de la voluntad privada.
This paper seeks to analyze the development of independent arbitration in Colombian law. It aims to develop an analysis where the study of law, jurisprudence and doctrine, with a purposive interpretive exercise, give a new approach on the theoretical problems and validity
of independent arbitration in the Colombian legal system.
REFLEXIONES SOBRE EL DEBIDO PROCESO EN EL ARBITRAJE INDEPENDIENTE
VÍCTOR ANDRÉS RINCÓN TELLO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
BOGOTA D.C.
REFLEXIONES SOBRE EL DEBIDO PROCESO EN EL ARBITRAJE INDEPENDIENTE
VÍCTOR ANDRÉS RINCÓN TELLO
Monografía para optar por el título de Abogado
Directora
ADRIANA MERCEDES LARA GALVIS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
BOGOTA D.C.
AGRADECIMIENTOS
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral
católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN ...7
1.1. Aspectos generales del arbitraje ... 9
1.1.1. Noción de arbitraje... 9
1.1.2. Naturaleza jurídica... 13
1.1.3. Aspectos constitucionales ... 18
2. EL ARBITRAJE INDEPENDIENTE ...25
2.1. Evolución legislativa y jurisprudencial... 25
2.1.1. Ley 23 de 1991 ... 26
2.1.2. Decreto 2651 de 1991 ... 27
2.1.3. Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) y la Sentencia C- 037 de 1996... 29
2.1.4. Sentencia C-407 de 1997 ... 31
2.1.5. Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998 ... 34
2.1.6. Sentencia C-163 de 1999 ... 36
2.1.7. Sentencia C-672 de 1999 ... 38
2.1.8. Sentencia del Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 23 de febrero de 2000... 40
2.1.9. Sentencia del Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 1 de agosto de 2002... 41
2.1.11. Ley 1285 de 2009 (reforma a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia) y
la Sentencia C-703 de 2008 ... 55
2.1.12. Ley 1395 de 2010 ... 62
2.1.13. El estado actual del arbitraje independiente: una reflexión sobre su validez y su contenido... 64
2.1.14. Proyecto de ley de Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional ... 68
2.2. Posiciones a favor y en contra del arbitraje independiente... 70
2.2.1. Posiciones a favor. ... 70
2.2.2. Posiciones en contra y críticas al arbitraje independiente ... 78
3. CUESTIONES PROCESALES DEL ARBITRAJE INDEPENDIENTE: UNA APROXIMACIÓN A SU CONTENIDO ...83
3.1. El Debido Proceso... 83
3.1.1. Los elementos específicos del debido proceso y el arbitraje independiente... 94
3.2. La autonomía de la voluntad privada... 100
3.2.1. La autonomía de la voluntad en el arbitraje... 102
3.2.2. La autonomía de la voluntad y el procedimiento en el arbitraje independiente ... 105
4. CONCLUSIONES ...111
1. INTRODUCCIÓN
Los continuos cambios en el ordenamiento jurídico colombiano sobre el arbitraje han dado muestra de las discrepancias y las dificultades para definir y darle un marco jurídico concreto a esta institución. La naturaleza de este mecanismo, al igual que las complejidades propias de la relación entre las leyes y la realidad social, hacen del arbitraje un tema de continuos debates y de constantes planteamientos jurídicos pues, antes que todo, se habla de una institución que busca establecer una serie de parámetros para solucionar los conflictos entre las partes que decidan acudir a dicho mecanismo, lo que implica cuestionarse sobre la noción de justicia, sobre su relación con un mecanismo de justicia privada y la posibilidad de que este sea o no la forma más adecuada para garantizar unas relaciones humanas mas pacificas.
Esta monografía busca analizar el desarrollo del arbitraje independiente en el derecho colombiano. No pretende elaborar una nueva teoría sobre este mecanismo jurídico, aunque tampoco se limita a hacer un análisis exclusivamente desde la legitimidad, es decir, de la conformidad de la institución jurídica analizada a las reglas que existen1. Hasta cierto punto, busca desarrollar un análisis en donde el estudio de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina junto con un ejercicio interpretativo y propositivo den un nuevo acercamiento sobre los problemas teóricos y la validez del proceso arbitral independiente en el ordenamiento jurídico colombiano.
Es así como ha sido fundamental investigar y abordar este tema para buscar dar respuesta a los interrogantes que fueron planteados en el anteproyecto de esta monografía de grado: ¿es válido el arbitraje independiente en Colombia? ¿Es el debido proceso un límite a la autonomía de la voluntad privada en esta modalidad de arbitraje?
De acuerdo a esto, el trabajo se divide en tres capítulos: en el primero se exponen los aspectos generales del arbitraje como figura jurídica, con el fin de conocer los elementos esenciales que lo componen; el segundo capitulo analiza la leyes y los pronunciamientos jurisprudenciales que han estructurado el arbitraje independiente, de tal forma que de dicho análisis se pueda establecer la existencia y validez de este mecanismo; por último, en el tercer capitulo se estudia el contenido de los dos principios fundamentales del arbitraje independiente: el debido proceso y la autonomía de la voluntad privada.
Este es un tema de gran trascendencia y actualidad, más aun con la promulgación de leyes como la Ley 1285 de 2009, la 446 de 1998, la Ley 1395 de 2010 y el Proyecto de ley del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, lo que no es otra cosa que la muestra más evidente de la transformación ininterrumpida del arbitraje.
1.1. Aspectos generales del arbitraje
1.1.1. Noción de arbitraje
Fijar los límites de la noción de arbitraje y diferenciarla de otros términos u otros mecanismos de solución de controversias es tal vez uno de los pasos más complejos para el desarrollo de la teoría del arbitraje. Las distintas definiciones que se han hecho al respecto buscan establecer las características y los límites del arbitramento, pero sigue siendo un tema de discusión en el ámbito académico.
Una de las definiciones más tradicionales que se ha hecho sobre el arbitraje es la elaborada por Henri Motulsky, el cual estableció que: “L`arbitrage est une justice privée d`origine normalement conventionnelle”2
Como lo establece Charles Jarrosson, esta definición se caracteriza por varios aspectos: primero, manifiesta que el arbitraje está relacionado necesariamente tanto con la idea de justicia como con la facultad jurisdiccional del árbitro; segundo, enfatiza en carácter privado que tiene el origen del arbitraje; tercero, la definición contiene la palabra “normalmente”, la cual pretende no excluir el arbitraje forzado que existe en ciertas legislaciones nacionales3.
2Motulsky, Henri. Ecrits II. Etudes et notes sur l´arbitrage. Paris: Dalloz. 1974. Pg. 6.
Por su parte, Charles Jarrosson propone otra definición sobre el arbitraje: “L`arbitrage est l`institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en
exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci ”4.
Esta noción destaca el elemento jurisdiccional y el origen voluntario del arbitraje, pero, a diferencia de Motulsky, menciona a las partes como elementos esenciales. Si bien Motulsky señala que el arbitraje tiene un origen privado (de lo que se infiere que hay una relación entre particulares) Jarrosson es más explícito en la importancia de los sujetos que intervienen en el arbitraje al decir que es un diferendo o litigio en la que intervienen dos o más partes y donde hay un tercero que lo define.
Ahora, para la American Arbitration Association (AAA) el arbitraje consiste en lo siguiente:
“Arbitration is a time-tested, cost-effective alternative to litigation. Arbitration is the
submission of a dispute to one or more impartial persons for a final and binding decision,
known as an "award." Awards are made in writing and are generally final and binding on the
parties in the case”5
4Ibíd., p. 6. “El arbitraje es la institución mediante la cual un tercero regla el diferendo que opone a dos o varias partes, en virtud del ejercicio de una misión jurisdiccional que le ha sido confiada por estas”. Traducción libre.
La definición dada por la AAA se caracteriza por la noción de rentabilidad, la reducción del tiempo para la solución de los conflictos, la actividad de uno o más terceros para la resolución de las disputas, la obligación de la decisión y la forma en que esta se lleva a cabo. Esta noción tiene semejanzas evidentes con las otras definiciones, como el carácter alternativo del arbitramento para la solución de los conflictos, la participación del tercero y la naturaleza definitiva y obligatoria de la decisión. Sin embargo, contiene dos aspectos novedosos que no se perciben en las definiciones anteriores y que están ligados a la concepción del arbitraje como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos. El primero de ellos es aquel que resalta la rentabilidad del arbitramento. Para la AAA esta característica es fundamental por la necesidad del arbitramento como un mecanismo que economice los costos a los cuales las partes están sujetas cuando pretenden resolver sus disputas. El segundo aspecto, relacionado con el anterior, es la prueba de tiempo de este mecanismo. Para dicha institución norteamericana, el arbitramento debe ser una alternativa que tenga un tiempo preciso, de tal forma que las partes tengan la seguridad de que sus disputas van a ser dirimidas en un tiempo razonable y óptimo.
No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta, como lo dice Jarrosson, el caso del derecho colombiano. Este autor señala que no hay ninguna legislación nacional o convenio internacional que defina el arbitraje, salvo la legislación colombiana6. En el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 se define dicha figura jurídica:
“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto
de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda
transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión
denominada laudo arbitral”.
De igual forma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a la noción del arbitraje:
“El arbitramento consiste (…) en un mecanismo en virtud del cual las partes en conflicto
deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente
sujetarse a lo que allí se adopte. Adicionalmente, la doctrina constitucional lo ha definido
(…) como aquel por medio del cual una persona o varias a nombre del Estado, en
ejercicio de una competencia atribuida por este y consultando solo el interés superior del
orden jurídico y la justicia, define el derecho aplicable a un evento concreto, (…) cuyo
rasgo esencial es el efecto del tránsito a cosa juzgada”7.
De acuerdo a lo anterior, se puede resaltar que el arbitramento es uno de los medios previstos en la ley para que los particulares obtengan la solución de sus controversias transigibles, siendo en este caso necesario la manifestación de los contendientes de someterse a este mecanismo por medio de la celebración de un pacto arbitral. Dicho mecanismo se desarrolla por medio de un procedimiento que finaliza con un laudo (el cual tiene efecto de cosa juzgada
y puede ser ejecutable por la vía judicial ordinaria) proferido por terceros o árbitros, los cuales son investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia por medio de la ley8.
1.1.2. Naturaleza jurídica
La definición de la naturaleza jurídica del arbitraje también ha sido objeto de diversos aportes teóricos como lo ha sido la concepción sobre su noción. Como lo establecen Chillón Medina y Merino Merchán:
“Nuestro derecho, y en general el de todos los países que siguen el derecho romano,
encuentran prejuzgadas sus instituciones con esa distinción arbitraria que secciona en dos
regiones el mundo jurídico. Nos referimos a la división tradicional y más polémica de toda
ciencia jurídica que divide el derecho objetivo en derecho público y privado. El
planteamiento de la naturaleza jurídica del arbitraje sufre reflejamente de este estado de
cosas porque, en esencia, lo que se discute es si pertenece a las concepciones normativas
publicistas o, por el contrario, a las privadas”9.
De acuerdo a lo anterior, se suele sintetizar los diferentes planteamientos en tres grupos: - Teoría contractualista o privatista
- Teoría procesalista, publicista o jurisdiccionalista
8 Cfr. BENETTI SALGAR, Julio J. El arbitraje en el derecho colombiano. Bogotá: Cámara de Comercio de
- Teoría mixta o ecléctica
1.1.2.1. Teoría contractualista o privatista:
Para la teoría contractualista el arbitraje deriva su existencia de un contrato mediante el cual las partes acuerdan solucionar el conflicto por medio de este mecanismo. Como lo establece Roca Martínez y otros autores, la idea principal de esta teoría es equiparar la naturaleza del arbitraje a un contrato privado, de tal forma que haya una primacía de la voluntad de las partes en sus relaciones jurídicas10. De acuerdo a esto, la conclusión principal a la que llegan los distintos autores que apoyan la teoría contractualista o privatista es bastante bien explicada por Alfredo Rocco:
“(…) así como es privado el negocio jurídico de que los árbitros derivan sus facultades,
así es privada su función, así son de derecho privado las relaciones que se engendran
entre ellos y las partes, y del mismo modo lo es el auto que dictan. (…) si quien nombra los
árbitros y determina los límites de su oficio, no obra en interés público, esto es, en calidad
de órgano del estado, sino solo en interés privado, lógicamente se deduce que las
funciones de los árbitros no son funciones públicas, sino privadas, que las relaciones entre
estos y las partes son relaciones privadas, juicio privado y no sentencia, el fallo que de
ellos emana”11.
10Cfr. ROCA MARTINEZ, José María. Arbitraje e instituciones arbitrales. Barcelona: J. M. Bosch. 1992. Pg.
Para Benetti Salgar, en esta teoría no se equipara a los árbitros con los jueces, puesto que “su pronunciamiento (el de los árbitros) no tiene la misma fuerza de una sentencia, de suerte que el cumplimiento de un laudo, aun mediante el concurso de un juez estatal, no
puede equipararse a la ejecución de un fallo, sino simplemente de lo que se trata es de
obtener el cumplimiento judicial de un contrato”12.
Como se verá más adelante, la teoría contractualista en su sentido más tradicional no aplica plenamente al derecho colombiano, puesto que este tiene componentes de la teoría jurisdiccionalista, los cuales han sido descritos en la ley y la Constitución.
1.1.2.2. Teoría procesalista, publicista o jurisdiccionalista
La teoría jurisdiccionalista ha sido una de las más influyentes para tratar de establecer la naturaleza jurídica del arbitraje. Como lo expone Roca Martínez, esta teoría consiste en lo siguiente:
“Se incluye en este apartado a aquellos autores que observando la correlación existente
entre algunos elementos de arbitraje y la jurisdicción, defienden la jurisdiccionalidad de
aquel, argumentando la similitud entre la función de los árbitros y la del juez, entre los
efectos del laudo arbitral y la sentencia judicial, etc. Razonamientos que resume Ramón
Méndez cuando dice “la verdad es que el arbitraje es la institución que mejor conserva el
genuino sentido de la jurisdicción: indicium inter partes”13
Por tanto, la teoría busca resaltar la similitud entre las funciones del juez y los árbitros y la sentencia y el laudo arbitral. Como lo dice Benetti Salgar, esta teoría argumenta que “el arbitraje es un proceso autorizado por la ley y reglamentado por ella”, al igual que resalta una posición opuesta a la teoría contractualista, teniendo en cuenta que “los árbitros ejercen las funciones jurisdiccionales por ministerio de la ley, que es la única que puede
determinar quien tiene la potestad de administrar justicia”, de modo tal que los efectos vinculantes del laudo arbitral emanan de la ley14.
1.1.2.3. Teoría mixta o ecléctica:
Como lo dice Roca Martínez, esta teoría “entre la jurisdiccionalidad del arbitraje y su consideración como actividad estrictamente privada, de contenido eminentemente
contractual”, se encuentra el planteamiento teórico en el que se admite la similitud entre la actividad desplegada por el árbitro y por el juez, pero que sin embargo no se asemejan la una con la otra y, por tanto, son consideradas de naturaleza distinta15.
Esta teoría es de gran importancia, teniendo en cuenta que es la que más se asemeja al régimen del arbitraje en Colombia. Al respecto, es destacada la exposición de Benneti Salgar sobre esta teoría:
“La teoría mixta, obviamente, se sitúa en un punto intermedio entre los contractualistas y
los procesalistas (…). Reprocha a los primeros no tener en cuenta que es la ley la que
otorga al laudo el valor, los efectos y la ejecutabilidad de una sentencia; que en muchos
países las partes no tiene libertad para escoger el procedimiento, el cual también esta
reglado y es inderogable, y, en fin, que es la propia ley la que autoriza este medio para
solucionar los conflictos; y a los segundos, haber olvidado que sin el acuerdo arbitral no
puede darse el arbitraje voluntario, pues es el querer de las partes el que permite la
solución arbitral para definir una controversia. Así, pues, el arbitraje participa de una y
otra teoría”16.
De acuerdo a lo anterior, es claro que la teoría ecléctica es la que recoge las distintas características del arbitraje como ha sido desarrollado jurídicamente en Colombia puesto que, como se verá más adelante, tanto en la Constitución, en la ley y en la jurisprudencia se enfatiza en el carácter jurisdiccional y el voluntario como elementos esenciales para el arbitramento17.
16BENETTI SALGAR, Op. Cit. p. 24.
1.1.3. Aspectos constitucionales
De acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano el arbitraje tiene cinco aspectos constitucionales esenciales:
- El arbitraje es un mecanismo transitorio.
- El arbitraje es una actividad voluntaria de carácter privado. - Es una actividad jurisdiccional excepcional.
- Es un mecanismo regulado por la ley.
1.1.4.1. Arbitraje como mecanismo transitorio y temporal
Este aspecto se encuentra establecido en el artículo 116 de la Constitución. El tribunal arbitral se conforma por voluntad de las partes y por un periodo determinado que finalizará en el momento en el que sea emitido el laudo arbitral y obre su ejecutoria. De acuerdo a esto, la Corte Constitucional ha establecido que al momento de decidir o resolver la controversia sobre la cual habían sido llamados los árbitros, la razón de ser de la función arbitral desaparece y por
tanto cesan las funciones de investidura jurisdiccional que gozaban los árbitros para caso en concreto18.
Para observar la importancia de este aspecto, bien lo explica el tratadista Carlos Mario Molina al referirse al respecto que:
“Si esto no fuera así se configuraría en Colombia la doble jurisdicción para un mismo
proceso, lo que debilitaría la estabilidad institucional, el orden público y las garantías
procesales establecidas en gran parte de nuestra constitución. Pero dicha transitoriedad
no obsta para que se le reconozca a las decisiones arbitrales un carácter
jurisdiccional19”.
Cabe destacar que el procedimiento arbitral está hecho para ser desarrollado en un límite de tiempo al igual que lo está el procedimiento ordinario, esto para dar cumplimiento a uno de los fines esenciales de la administración de justicia: la rápida y efectiva solución de los conflictos en el marco de un orden justo y de la convivencia pacífica.
1.1.4.2. El arbitraje es una actividad voluntaria de carácter privado
18Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.
En Colombia acudir al arbitraje es una decisión de la autonomía de la voluntad de las partes, y como consecuencia está proscrito acudir a la figura arbitral de forma obligatoria, pues esto constreñiría la libertad de los individuos respecto del escenario en el cual quieren solucionar sus controversias. En efecto, como lo expone Carlos Mario Molina, “el arbitraje es una decisión voluntaria de las partes que no puede tener carácter obligatorio”20.
De igual forma, como lo expone Uribe Piedrahita, la importancia de la voluntad y la libertad tiene en la diferencia que surge entre los jueces “naturales” y los árbitros, teniendo en cuenta que son los primeros los encargados de la función pública de administrar justicia por orden público, mientras que para los segundos y respecto de los conflictos que surjan entre los que celebran el convenio arbitral “solo por acuerdo entre las partes, de forma libre, puede ser destinado para que sea resuelto por árbitros. Sin lugar a dudas esta es una, sino la más
importante de las diferencias entre los jueces “naturales” y los árbitros”21.
El principio de la voluntariedad en el procedimiento arbitral también influye en la designación de los árbitros y las funciones de los Centros de arbitraje. La Corte Constitucional22 ha sido clara al exponer que los centros de arbitraje sólo pueden nombrar árbitros en los casos en que los particulares interesados autoricen a dichos centros para que lo realicen. Esto se hace teniendo en cuenta tanto la importancia de la voluntad en el procedimiento arbitral como,
20Ibíd., p. 56.
también, que la designación de árbitros es una función pública de naturaleza jurisdiccional y esto provoca que la ley no pueda otorgar, bajo consideraciones de procedimiento, facultades jurisdiccionales a aquellos que no son jueces.
1.1.4.3. Arbitraje como actividad jurisdiccional excepcional
El arbitraje constituye una actividad jurisdiccional por la categoría de juez reconocido que la constitución les otorga a los árbitros. Aunque la fuerza jurisdiccional no sea permanente, los laudos que los árbitros profieren son reconocidos plenamente puesto que sus decisiones son expresiones de función pública y son decisiones que ponen fin a un conflicto determinado que harán transito a cosa juzgada. Por lo tanto, esta función debe entenderse como lo expone el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, donde se establece que son jurisdicciones especiales de tipo transitorio con una categoría constitucional particular23. De igual forma, la jurisprudencia ha establecido que los árbitros tienen funciones de derecho público, pues se comportan como jueces cuando aplican, a través de un procedimiento preestablecido, las normas del debido proceso24.
Desde el derecho internacional ya ha sido bastante reconocida la naturaleza jurisdiccional de los tribunales de arbitramento, teniendo en cuenta que estos cuentan con tres características fundamentales que la teoría del derecho le otorga a las jurisdicciones: pluralidad de la
composición de los tribunales, decisión final sobre un conflicto y el carácter de cosa juzgada en sus fallos. El único que faltaría es el de permanencia, pero por disposición constitucional y por la voluntad de las partes, el arbitramento es transitorio25.
El carácter excepcional del arbitraje enfatiza en la renuncia de las partes a su juez natural para someter sus controversias a un tercero, siendo un mecanismo que en ningún momento es obligatorio ni necesario. De acuerdo a lo anterior, el aspecto excepcional del arbitramento está estrechamente ligado al de la decisión voluntaria de las partes de acceder a este mecanismo como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional al determinar la inconstitucionalidad de las normas que pretenden hacer del arbitraje un medio general26.
1.1.4.5. El arbitraje es un mecanismo regulado por la ley
Hay que resaltar en este caso la importancia que la jurisprudencia le da al arbitramento como un mecanismo sometido a las disposiciones establecidas en la constitución y en la ley, siendo este uno de los aspectos constitucionales más importantes del arbitramento27.
25MOLINA, Op. Cit. p. 56.
26Es el caso de la Ley 142 de 1993, la cual buscó que las diferencias entre los asociados entre sí o con la
sociedad, se sometieran a una decisión arbitral. La Corte Constitucional, en su sentencia C-242 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, declaro la inconstitucionalidad de dicha ley puesto que sustituía la jurisdicción ordinaria, impedía el derecho al acceso de esta jurisdicción y reiteraba que la institución arbitral es procedente y viable en forma excepcional y transitoria.
27Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. “Resta agregar que en estas
En relación con lo anterior, hay que tener en cuenta la estrecha relación de la jurisprudencia constitucional con una de las disertaciones que desarrolla Oppetit, la cual aplica plenamente al derecho colombiano:
“El arbitraje no se sitúa en una zona de no derecho: esta no es una institución suspendida
en un espacio indeterminado, desmaterializado y desjuridizado que escape a toda
heteronimia y que no esté regido más que por sus propias contingencias y a su mera
discreción, así como lo podría sugerir el tema de la autonomía, tantas veces mencionado
para caracterizar su régimen. En realidad, el arbitraje si se encuentra sujeto a reglas de
organización y funcionamiento, y, además, las jurisdicciones arbitrales resuelven las
controversias que le son sometidas, no mediante una gestión intuitiva, mística o subjetiva,
sino basadas en normas de referencia”28.
El arbitramento es un mecanismo que se caracteriza por su autonomía, pero al mismo tiempo está sometido a una regulación superior. La jurisprudencia ha sido bastante clara al respecto, al establecer como límites la ley y la Constitución. Uno de los casos que mejor ilustra los límites legales del arbitramento fue el de la anulación del Laudo arbitral, por parte del Consejo de Estado, del caso Electranta y Termorío. En este, el Consejo de Estado estableció que la cláusula compromisoria estaba viciada de nulidad por objeto ilícito porque quebrantaba las disposiciones de orden público. Esto se daba porque las partes acordaron que el procedimiento debía desarrollarse de acuerdo a las reglas procedimentales dispuestas en el reglamento del
Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje, lo cual contradecía lo dispuesto en la Ley 23 de 1991, donde se establece que el procedimiento que debía seguirse era el previsto en el Decreto 2279 de 198929.
De acuerdo a lo anterior, hay que resaltar que la facultad que la Constitución les otorgó a los particulares para ejercer funciones de la administración de justicia no es en ningún momento absoluta. En los artículos 121 y 123 del texto constitucional se consagró que ninguna autoridad estatal puede ejercer funciones distintas a las dispuestas en la ley y, además, que la legislación es la única que puede determinar el régimen aplicable a los particulares que desempeñen funciones públicas temporalmente. De acuerdo a esto, los particulares pueden fijar las reglas a las cuales van a someterse en el proceso arbitral, siempre y cuando la legislación no haya establecido normas para los procesos determinados30.
Esta última posición ha sido controvertida por diferentes doctrinantes, los cuales han expuesto distintas interpretaciones de la jurisprudencia y de la ley, de tal forma que el arbitraje independiente y el institucional tengan plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano. Dichas posiciones serán estudiadas en el siguiente capítulo.
29Consejo de Estado. Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 1 de agosto de
2. EL ARBITRAJE INDEPENDIENTE
El arbitraje independiente es una clase de arbitraje que existe al interior del ordenamiento jurídico colombiano definido por los artículos 112 de la Ley 446 de 1998 y 116 del Decreto 1818 de 1998 de la siguiente manera:
“Aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables
a la solución del conflicto”.
Esta clase de arbitraje difiere en muchos aspectos con las otras clases de arbitraje (legal e institucional), ya que en estos existe un procedimiento establecido con anterioridad al origen del conflicto, donde las partes deciden someterse a las reglas fijadas por la ley o por un centro de arbitraje debidamente constituido.
2.1. Evolución legislativa y jurisprudencial
2.1.1. Ley 23 de 1991
Con la promulgación de la Ley 23 de 1991, que tuvo como objetivo la descongestión judicial de los despachos judiciales y la cual llevó a cabo una reforma sustancial al Decreto 2279 de 1989, se dio el primer paso hacia el establecimiento de la figura jurídica del arbitraje independiente en el ordenamiento jurídico colombiano. El artículo 90 expresaba que:
“El arbitramento será institucional o independiente. Es institucional el que se realiza a
través de los centros de arbitramento que se organicen con sujeción a las normas de esta
ley, e independiente el que se realiza conforme a las normas del Decreto 2279 de 1989,
con las modificaciones que aquí se introducen”.
independiente, pues se limita a hacer una remisión a otra norma anterior que tampoco consagra características procedimentales ni sustanciales que permitan hacer una clasificación sobre el arbitraje, de tal forma que su característica de ser independiente no es del todo clara. Ahora, si bien es una norma que no desarrolla aspectos fundamentales del arbitraje independiente, no debe pasarse por alto el ser la primera norma en mencionar este tipo de arbitraje en el ordenamiento jurídico colombiano, lo que muestra un interés por modificar las normas jurídicas y ampliar las perspectivas sobre la materia.
2.1.2. Decreto 2651 de 1991
Este decreto estuvo enfocado en la descongestión los despachos judiciales. Teniendo como finalidad ese propósito, introdujo nuevamente el tema de las funciones jurisdiccionales de los árbitros de manera transitoria para la resolución de controversias suscitadas entre las partes, tal como se había establecido en el artículo 116 de la Constitución Política. El artículo 11 del Decreto 2651 de 1991 consagró lo siguiente:
“En razón del pacto arbitral los árbitros quedan investidos transitoriamente de la función
de administrar justicia y por ello las normas del presente Decreto se aplicarán en todos los
procesos arbitrales incluso surgidos de contrato administrativo, tanto institucionales como
independientes”
que las normas que desarrollan el procedimiento son aplicables para los dos tipos de arbitraje. Por lo tanto, el decreto mantiene la clasificación entre esos dos tipos de arbitraje y fija un nuevo marco normativo para los procedimientos arbitrales respecto a asuntos como la clasificación de mayor o menor cuantía de los arbitrajes, la forma como se debe desarrollar la conformación del tribunal de arbitramento, las normas aplicables para el tramite inicial del procedimiento (ya que hace una remisión normativa al Código de Procedimiento Civil en los arbitrajes de menor y mayor cuantía), los pasos a seguir en la instalación del tribunal y la primera audiencia.
2.1.3. Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) y la Sentencia C- 037 de 1996
Mediante la expedición de la presente ley, el legislador quiso dar pautas o guías necesarias para la efectiva administración de la justicia en Colombia, a través de un estatuto que permitiera el debido funcionamiento de la justicia.
Por lo anterior, el capítulo referente al ejercicio de la función jurisdiccional por parte de las autoridades reglamentó el tema relacionado con otras autoridades y particulares distintos a la rama judicial, los cuales tienen por orden constitucional del artículo 116 la facultad de administrar justicia en casos concretos. Es por esto que el numeral 3 del artículo 13 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia dijo lo siguiente:
“Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:
(…) 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes,
en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en
la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas
del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo
determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad.” (Subraya fuera del
texto).
directamente las reglas de procedimiento que planearan seguir al interior del proceso arbitral. Por lo tanto, es mediante esta ley que se la vía libre a los particulares para pactar las normas procedimentales, lo que abrió un nuevo panorama en el régimen procesal del arbitraje en Colombia. Sin embrago, en esta ley no se hace mención alguna del arbitraje independiente como la clase de arbitraje en donde las partes pueden pactar las normas procedimentales de forma directa. Esto pone de manifiesto, hasta ese momento, las complejidades conceptuales para determinar una clasificación clara sobre el arbitraje, al igual que no daba pautas claras sobre cómo y en que casos podían las partes pactar las normas procedimentales, pues en ningún momento se modifica el Decreto 2279 de 1989 ni la Ley 23 de 1991, en la cual se establecía que el arbitraje independiente era aquel que se llevaba de acuerdo a lo establecido en el Decreto mencionado y en las modificaciones introducidas en la misma ley.
Posteriormente, al ser esta una norma de carácter estatutario, la ley tuvo control de constitucionalidad automático por parte de la Corte Constitucional. Respecto al ejercicio de administración de justicia por parte de los particulares, la Sentencia C- 037 de 1996 dijo lo siguiente:
“(…) cabe señalar que el referido artículo 116 constitucional prevé la posibilidad de
encargarlos para cumplir esa labor en la condición de conciliadores o la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, tal como lo dispone
el artículo bajo revisión. Resta agregar que en estas situaciones, los particulares, en
ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros
establecidos en la Constitución y en la ley (…)”’31(subrayas fuera del texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional encontró acorde a la constitución los mecanismos alternativos de solución de conflictos en los cuales los particulares ejercieran justicia e incluso se permitió que las partes fijaran sus reglas. Ahora, la Corte estableció dos limitaciones claras en los casos en los que los particulares buscaran acordar directamente las normas procedimentales en el arbitraje: primero, el respeto y sujeción a las normas dictadas por el legislador sobre el arbitraje (lo que refuerza la Ley 270 de 1996 sobre la regulación de las normas especiales sobre arbitraje), lo que sin duda limita la autonomía para pactar las normas procedimentales, puesto que solo podría hacerse en caso de que haya un vacío legal. Y, segundo, el respeto a los parámetros constitucionales, entendiendo por estos aquellos que tienen una estrecha relación con aspectos procesales, como el debido proceso o el derecho a la igualdad.
2.1.4. Sentencia C-407 de 1997
Esta sentencia declaró la inexequibilidad del numeral 6 del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.) por quebrantar el derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad. Aunque en un primer momento no parece tener relación con los debates sobre el arbitraje, en la misma sentencia se nombra a este mecanismo como un ejemplo para establecer
posiciones sobre el carácter de orden público de las normas procesales y sobre el debido seguimiento de ellas. Al respecto, la Corte estableció lo siguiente:
“De conformidad con el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución, nadie podrá
ser juzgado sino “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
No es menester dedicarse a complicadas lucubraciones para descubrir las finalidades
de esta disposición, piedra angular del debido proceso. (…) En primer lugar, si la
administración de justicia es función pública, como expresamente lo declara el artículo
229 de la Constitución, es claro que ella debe cumplirse con estricta sujeción a la ley,
porque el artículo 121 de la misma Constitución establece que “Ninguna autoridad del
Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la
ley.”
Sobre esto la Corte es clara en reiterar que la estricta sujeción de la ley es un presupuesto necesario para llevar a cabo los procesos judiciales, pues por medio de esa normatividad se cumplen las formas de cada juicio que buscan garantizar el debido proceso. Por lo tanto, la Corte mantiene los lineamientos jurisprudenciales establecidos en la Sentencia C-032 de 1997.
fuerza en las decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado para referirse al debate sobre la contratación estatal y la posibilidad de acudir al arbitraje independiente en esos casos.
De acuerdo a lo anterior, la Corte dice lo siguiente sobre si las facultades atribuidas a los particulares violan el derecho a la igualdad:
“Al respecto, hay que tener en cuenta que cuando las partes, de conformidad con la ley, se
someten a la conciliación o al arbitramento, es la propia ley la que hace eficaz su
decisión de sustraer la solución de la controversia a las reglas generales de la
administración de justicia. De otra parte, también existen unas reglas a las cuales deben
someterse los árbitros: es el procedimiento arbitral”.
La Corte establece una argumentación sobre la base de la legalidad: los mecanismos alternativos de solución de conflictos no violan el derecho a la igualdad porque son mecanismos permitidos por la ley y deben seguir las disposiciones y principios establecidos en ella. Sin embargo, en este caso establece que las partes debes someterse a la estricta regulación que se ha desarrollado sobre el arbitraje.
Ley 446 de 1998. Sin embargo, la Ley 270 de 1996 también establecía que las partes podían acordar dichas normas, aunque con la restricción jurisprudencial de hacerlo únicamente cuando existieran vacíos en las normas.
De acuerdo a esto, la regulación fijada para ese momento permite ver que el arbitraje independiente debía sujetarse a las normas procedimentales establecidas (mas que independiente tenia un carácter estrictamente legal), pero también existía la posibilidad de acordar las reglas a seguir en caso de que hubiera vacíos legales. La entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 cerraría esta etapa del arbitraje independiente para establecer una nueva definición y el desarrollo de nuevos planteamientos jurisprudenciales y teóricos sobre este mecanismo.
2.1.5. Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998
La Ley 446 de 1998 es una de las más importantes por los cambios y el establecimiento de un marco normativo mas organizado sobre las disposiciones aplicables en materia de arbitraje y por fijar una clasificación mucho más clara y precisa de los tipos de arbitraje en el ordenamiento jurídico colombiano.
en cuenta el artículo 112 de la Ley 446 de 1998, el cual modificó el artículo 90 de la Ley 23 de 1991. La norma manifestó lo siguiente:
“El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente
es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento
aplicables en la solución de su conflicto; institucional, aquel en el que las partes se
someten a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje; y, legal, cuando a
falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales
vigentes" (subraya fuera del texto).
acuerdan las normas procedimentales. De igual forma, pone de manifiesto el elemento de la autonomía de la voluntad, donde esta no va a aplicar solamente para que se pueda recurrir a dicho mecanismo, sino que también las normas procedimentales pueden sustentarse en dicho principio del derecho privado.
Ahora, en materia arbitral, la ley le ordenó al Gobierno que, después de dos meses de expedida la ley, se encargara de compilar las normas relativas al proceso arbitral, lo que posteriormente dio origen al Decreto 1818 de 1998. Por medio de este decreto se expidió el Estatuto de mecanismos alternativos de solución de conflictos, el cual incorporó y desarrolló las normas sobre el arbitraje relacionadas con el pacto arbitral, los trámites procedimentales en caso de llevarse a cabo el arbitraje legal, disposiciones relacionadas con la conformación de centros de arbitraje, entre otras. De igual forma, en el artículo 116 del Decreto se introdujo la norma sobre las clases de arbitraje que se habían elaborado en la Ley 446 del mismo año, de tal forma que el arbitraje independiente, el institucional y el legal se incluyeron en el estatuto. Finalmente, este decreto permitió sistematizar las normas relacionadas con el arbitraje, dejando atrás las problemáticas surgidas por la dispersión normativa.
2.1.6. Sentencia C-163 de 1999
“Así las cosas, la Corte Constitucional comparte plenamente el argumento expuesto por el
actor, según el cual la justicia arbitral sólo está permitida constitucionalmente si está
habilitada por las partes. Sin embargo, resulta equivocado deducir de esta premisa que el
Legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos
de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la
función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse “en los términos
que determine la ley” (C.P. art. 116)” 32
podían pactar las normas procedimentales para suplir dichos vacíos. Sin embargo, mientras la sentencia C-037 de 1996 había desarrollado el análisis del arbitraje bajo los parámetros de la Ley 270 de 1996, esta sentencia (C-163 de 1999) lo hace bajo la nueva visión de la Ley 446 de 1998, de tal forma que los “términos que determine la ley” son distintos, pues ahora el arbitraje independiente permite acordar las normas procedimentales autónoma y directamente, sin que existieran unas normas fijas para llevar a acabo el proceso arbitral.
2.1.7. Sentencia C-672 de 1999
En esta sentencia el accionante demandó la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley 446 de 1998, entre ellos el artículo 112 que se refiere a las clases de arbitrajes. Al respecto, la Corte mencionó lo siguiente:
“En conclusión, las formas alternativas de resolver conflictos pueden ser reguladas por la ley, de acuerdo con los lineamientos constitucionales. A través de ellas, no sólo no se
desconoce el artículo 116 superior sino que se interpretan y se desarrollan los principios y
valores que regulan a toda la Constitución, como es la búsqueda de la paz, la convivencia y
el orden justo”(tomado de la Sentencia C-037 de 1996).
Igualmente la Corte en dicha sentencia (la Sentencia C-037 de 1996), al declarar exequible el art. 13 de la referida Ley Estatutaria, consideró que se ajustaba a la Constitución la
función de administrar justicia a cargo de las autoridades administrativas o de los
particulares actuando como conciliadores o árbitros, y que era materia propia de la ley
formas o modalidades de administración de justicia, salvo la posibilidad de que en cuanto
atañe al arbitraje los particulares puedan acordarlas.”33
Aquí la Corte reitera la importancia que tienen los mecanismos alternativos de solución de controversias para la administración justicia. De igual forma, la Corte considera que cuando se realizó el examen de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se le permitió fijar las reglas procedimentales a los particulares en el arbitraje. Al respecto la Corte es bastante clara, pues en un principio establece que la ley debe establecer las reglas para los procedimientos y las competencias que debían seguirse, pero a continuación enuncia la excepción en la cual los particulares pueden acordar las reglas a las cuales se van a someter en el arbitraje. Si bien no lo dice textualmente, es claro que esta parte de la sentencia se refiere al arbitraje independiente, el cual debe respetar los principios y valores constitucionales. De acuerdo a esto, podría considerarse que los parámetros legales que debe seguir el arbitraje independiente son aquellos relacionados con los principios y valores de rango constitucional y no un procedimiento determinado regulado por la ley, de tal forma que hasta cierto punto se reitera el cambio en la jurisprudencia de la Corte, pues ya no se establece que las partes puedan hacerlo solo cuando haya un vacío legal sino que se permite que las partes lo desarrollen sin necesidad de referirse únicamente a dichos vacíos. Esta posición jurídica sería reafirmada y mas desarrollada con posterioridad en la Sentencia SU-174 de 2007.
2.1.8. Sentencia del Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 23 de febrero de 2000
Uno de los puntos más controversiales en el arbitraje es el de la aplicación del arbitraje independiente en la contratación estatal. Este tema ha sido abordado por la jurisprudencia del Consejo de Estado (y de forma menos expresa por la Corte Constitucional) con el fin de establecer parámetros claros al respecto.
Esta sentencia resolvió el recuso de anulación interpuesto por la Empresa de Transporte Masivo Valle de Aburra (ETMVA) contra un laudo arbitral proferido el 1 de febrero de 1999 por considerar que no fueron tenidas en cuenta una serie de excepciones que hubieran cambiado el curso del proceso. La sentencia no se refirió directamente al arbitraje independiente, pero fue fundamental para establecer una posición clara sobre la aplicación del arbitraje independiente en la contratación estatal, la cual se consolidaría en la sentencia de Electranta y Termorio, proferida dos años después.
El Consejo de Estado estableció respecto de las reglas procedimentales lo siguiente:
“la nulidad de la cláusula compromisoria sólo puede estar fundada, para efectos del
arbitramento, en objeto o causa ilícitos. En el primer evento, se tiene que hay objeto ilícito
cuando el pacto “contravenga el derecho público de la Nación…” (Artículo 1519 Código
Civil), esto es, cuando recae sobre asuntos respecto de los cuales la ley ha establecido
o la celebración de un negocio por fuera de los límites de la ley, o, en aquellos casos en
que se contrarían disposiciones de orden público, como lo son las que regulan los
procedimientos judiciales”.
Las dos limitaciones establecidas por el Consejo serán el fundamento para la regulación y limitación del arbitraje independiente en los casos de contratación estatal. En primer lugar, se establece que para la contravención del derecho público se necesita la prohibición expresa, de tal forma que debe haber una regulación clara en la cual los particulares y las entidades estatales tengan un pleno conocimiento de las normas por medio de las cuales deben llevar a cabo sus actuaciones. El segundo punto es el de carácter de orden público que tienen los procedimientos judiciales, lo que no es otra cosa que la prohibición para que las partes puedan establecer parámetros diferentes a los establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano. Ambos puntos son la base teórica de la sentencia de Electranta y Termorio, en la cual se establecen las consideraciones mas concretas sobre el arbitraje independiente en la contratación estatal y las cuales se retomaran por el legislador en la Ley 1285 de 2009 y el Proyecto de ley de Estatuto de arbitraje Nacional e Internacional.
2.1.9. Sentencia del Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 1 de agosto de 2002
el arbitraje independiente, su tratamiento cuando están involucrados contratos estatales y otros aspectos generales del arbitraje. De igual forma, hace un análisis de los distintos pronunciamientos que ha elaborado dicha corporación sobre el arbitraje, lo que permite un análisis menos disperso de las consideraciones del Consejo de Estado sobre esta figura jurídica.
Primero que todo, es necesario tener en cuenta que para el Consejo de Estado, el contrato que celebraron las partes era un contrato estatal especial regido por las normas del derecho privado. Según dicha corporación, los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y en especial el que fue analizado en la sentencia, son contratos estatales especiales puesto que no se les puede aplicar el régimen de la Ley 80 de 1993 sino las normas de derecho privado. Ahora, la jurisdicción competente para conocer este tipo de contratos es la contencioso administrativa y no la ordinaria, teniendo en cuenta su condición de contrato estatal y que el régimen aplicable no es el factor determinante para saber cuál es el juez competente34. De forma similar sucede con un pacto arbitral, el cual tendrá un carácter estatal en los casos en los que esté involucrada una entidad pública o un contrato estatal35.
34 “(…) es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la ley 80 de 1993; sin que había que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable habla genéricamente de dos tipos de contratos: 1. Contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993. 2. Contratos estatales especiales.” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 8 de febrero de 2001.
El primer tema que analiza el Consejo de Estado es el relacionado con la legislación aplicable. Para dicha corporación la legislación aplicable para la solución de las controversias y el tratamiento de arbitraje no puede ser otro que el marco normativo vigente al momento de la celebración de la clausula compromisoria. El Consejo estableció lo siguiente:
“En consecuencia, como premisa esencial para el análisis de este punto, la Sala precisa de antemano que, de conformidad con la regla establecida en el artículo 38 de
la ley 153 de 1887, el juicio de validez de la cláusula compromisoria en cuestión, debe
hacerse a la luz del ordenamiento jurídico existente sobre la materia a la fecha en que
fue convenida dicha cláusula, y no con fundamento en la normatividad vigente al
tiempo en que fue convocado el Tribunal de Arbitramento (8 de febrero de 1999).”
Conforme a esto, el Consejo de Estado desecha la hipótesis planteada por Termorio, el cual consideraba que la normatividad aplicable era la que se encontrara vigente al momento en que fuera convocado el tribunal de arbitramento. Esta decisión tiene como fundamento una sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se establece lo siguiente:
“En verdad el pacto arbitral objeto de litigio tuvo ocurrencia en el año 1981, época por la que en el punto imperaban las normas contenidas en los códigos
ajustarse por completo, tanto en su formación cuanto en sus efectos, a esas
regulaciones legales, y no más que a esas. En consecuencia, tales eran las normas
aplicables a la convención que aquí se analiza; y lo siguen siendo, a despecho de que
hubiese sobrevenido una legislación nueva que incluso derogó la anterior”36.
Sin duda alguna, la importancia que tiene este pronunciamiento radica en que deja claro que el arbitramento, en sus diversas modalidades, debe tener en cuenta el momento en el que fue celebrado el pacto arbitral con el fin de aplicar las normas vigentes en ese momento, pues esta será la legislación aplicable. De igual forma, la sentencia del Consejo de Estado también deja claro que, en caso de hacerse modificaciones al pacto arbitral, la legislación aplicable será la que se encuentre vigente al momento de haber elaborado dichas modificaciones porque usualmente son cambios que involucran aspectos esenciales del arbitraje.
El siguiente tema que trata la sentencia es el de la relación entre el arbitraje y la contratación estatal. En un primer momento, la Sala estableció que se trataba de un arbitraje nacional y no internacional porque no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 315 de 1996 para que pueda inferirse que se trataba de un arbitraje internacional37. Posteriormente,
36Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de junio de 1994. M.P. Rafael Romero
Sierra.
37 Ley 315 de 1996. “Artículo 1: Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos:
el Consejo de Estado establece que se trata de un arbitraje institucional, teniendo en cuenta varios aspectos: el primero es que, de acuerdo a la Ley 23 de 1991 (la cual modificó el Decreto ley 2279 de 1989)38, la diferencia entre el arbitraje institucional y el independiente era más formal que sustancial porque se encontraban regulados por las mismas normas de decisión del proceso y de sustanciación. De acuerdo a esto, el Consejo de Estado es claro al establecer que las partes debieron tener en cuenta la legislación aplicable (no podían aplicar la Ley 446 de 1998 puesto que la clausula compromisoria no se había celebrado cuando ésta entró en vigencia) y que no tenían la potestad de establecer las normas procedimentales, ya que las leyes que regulaban la materia al momento de celebrarse la clausula compromisoria no permitían que las partes pactaran las reglas mediante las cuales debía tramitarse el proceso. Estas consideraciones son importantes teniendo en cuenta que ponen de manifiesto la importancia de conocer la legislación aplicable en los casos en los que se celebre un pacto arbitral. Igualmente, la sentencia permite ver cómo el arbitraje independiente, con anterioridad a la Ley 446 de 1998, no autorizaba a las partes para establecer las normas procedimentales, de tal forma que el arbitraje independiente no era otra cosa que el arbitraje desarrollado de acuerdo a las disposiciones del Decreto ley 2279 de 1989 y las modificaciones que incluyó la Ley 23 de 1991: el arbitraje independiente era ante todo un arbitraje legal. Por lo tanto, al no existir una norma que expresamente autorizara a las partes para pactar el procedimiento, el
4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente.
5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional.”
Consejo de Estado enfatizó en el principio de sujeción a la ley al que debe atenerse la figura jurídica del arbitramento.
A continuación, el Consejo de Estado analiza la nulidad por objeto ilícito del pacto arbitral celebrado por Electranta y Termorio. Lo primero que menciona la sentencia es la libertad y autorización que tienen las entidades públicas para celebrar contratos con el fin de cumplir sus fines institucionales. Sin embargo, esta autorización se encuentra limitada por el ordenamiento jurídico preestablecido, más aun cuando se habla de entidades estatales, puesto que “toda la actividad del Estado está sujeta a los precisos márgenes de autorización y regulación fijados
por el constituyente y el legislador, sin que la actividad contractual de las entidades estatales
constituya, en modo alguno, una excepción”.39
Conforme a lo anterior, el Consejo analiza la validez del acuerdo arbitral a partir de un estudio de las normas establecidas en el Código Civil (C.C.) respecto de los contratos y su validez, teniendo en cuenta que es un contrato regido por las normas de derecho privado.
Primero que todo, la sentencia hace una mención de los artículos 1519, 1523 y 6 del C.C., en los cuales se establece que hay objeto ilícito en un contrato cuando este contraviene el derecho público y cuando el contrato se encuentra prohibido por las leyes, salvo que en ellas se disponga otra cosa. En el caso de los contratos estatales la rigidez de estas normas es esencial,
