Sentencia del Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo,

Uno de los puntos más controversiales en el arbitraje es el de la aplicación del arbitraje independiente en la contratación estatal. Este tema ha sido abordado por la jurisprudencia del Consejo de Estado (y de forma menos expresa por la Corte Constitucional) con el fin de establecer parámetros claros al respecto.

Esta sentencia resolvió el recuso de anulación interpuesto por la Empresa de Transporte Masivo Valle de Aburra (ETMVA) contra un laudo arbitral proferido el 1 de febrero de 1999 por considerar que no fueron tenidas en cuenta una serie de excepciones que hubieran cambiado el curso del proceso. La sentencia no se refirió directamente al arbitraje independiente, pero fue fundamental para establecer una posición clara sobre la aplicación del arbitraje independiente en la contratación estatal, la cual se consolidaría en la sentencia de Electranta y Termorio, proferida dos años después.

El Consejo de Estado estableció respecto de las reglas procedimentales lo siguiente:

“la nulidad de la cláusula compromisoria sólo puede estar fundada, para efectos del arbitramento, en objeto o causa ilícitos. En el primer evento, se tiene que hay objeto ilícito cuando el pacto “contravenga el derecho público de la Nación…” (Artículo 1519 Código Civil), esto es, cuando recae sobre asuntos respecto de los cuales la ley ha establecido prohibición expresa para su realización, como cuando se acuerda la comisión de un ilícito

o la celebración de un negocio por fuera de los límites de la ley, o, en aquellos casos en que se contrarían disposiciones de orden público, como lo son las que regulan los procedimientos judiciales”.

Las dos limitaciones establecidas por el Consejo serán el fundamento para la regulación y limitación del arbitraje independiente en los casos de contratación estatal. En primer lugar, se establece que para la contravención del derecho público se necesita la prohibición expresa, de tal forma que debe haber una regulación clara en la cual los particulares y las entidades estatales tengan un pleno conocimiento de las normas por medio de las cuales deben llevar a cabo sus actuaciones. El segundo punto es el de carácter de orden público que tienen los procedimientos judiciales, lo que no es otra cosa que la prohibición para que las partes puedan establecer parámetros diferentes a los establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano. Ambos puntos son la base teórica de la sentencia de Electranta y Termorio, en la cual se establecen las consideraciones mas concretas sobre el arbitraje independiente en la contratación estatal y las cuales se retomaran por el legislador en la Ley 1285 de 2009 y el Proyecto de ley de Estatuto de arbitraje Nacional e Internacional.

2.1.9. Sentencia del Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 1 de agosto de 2002

Esta sentencia del Consejo de Estado resolvió el recurso de anulación contra el laudo arbitral del 21 de diciembre, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas ente la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. (Electranta) y Termorio

el arbitraje independiente, su tratamiento cuando están involucrados contratos estatales y otros aspectos generales del arbitraje. De igual forma, hace un análisis de los distintos pronunciamientos que ha elaborado dicha corporación sobre el arbitraje, lo que permite un análisis menos disperso de las consideraciones del Consejo de Estado sobre esta figura jurídica.

Primero que todo, es necesario tener en cuenta que para el Consejo de Estado, el contrato que celebraron las partes era un contrato estatal especial regido por las normas del derecho privado. Según dicha corporación, los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y en especial el que fue analizado en la sentencia, son contratos estatales especiales puesto que no se les puede aplicar el régimen de la Ley 80 de 1993 sino las normas de derecho privado. Ahora, la jurisdicción competente para conocer este tipo de contratos es la contencioso administrativa y no la ordinaria, teniendo en cuenta su condición de contrato estatal y que el régimen aplicable no es el factor determinante para saber cuál es el juez competente34. De forma similar sucede con un pacto arbitral, el cual tendrá un carácter estatal en los casos en los que esté involucrada una entidad pública o un contrato estatal35.

34 _{“(…) es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar} exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la ley 80 de 1993; sin que había que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable habla genéricamente de dos tipos de contratos: 1. Contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993. 2. Contratos estatales especiales.” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 8 de febrero de 2001.

35_{“(…) el pacto arbitral es un contrato que, además, tendrá carácter estatal cuando se trate de un compromiso y} en él se obligue una entidad pública, o cuando se trate de una cláusula compromisoria pactada al interior de un contrato del Estado”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del

El primer tema que analiza el Consejo de Estado es el relacionado con la legislación aplicable. Para dicha corporación la legislación aplicable para la solución de las controversias y el tratamiento de arbitraje no puede ser otro que el marco normativo vigente al momento de la celebración de la clausula compromisoria. El Consejo estableció lo siguiente:

“En consecuencia, como premisa esencial para el análisis de este punto, la Sala precisa de antemano que, de conformidad con la regla establecida en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, el juicio de validez de la cláusula compromisoria en cuestión, debe hacerse a la luz del ordenamiento jurídico existente sobre la materia a la fecha en que fue convenida dicha cláusula, y no con fundamento en la normatividad vigente al tiempo en que fue convocado el Tribunal de Arbitramento (8 de febrero de 1999).”

Conforme a esto, el Consejo de Estado desecha la hipótesis planteada por Termorio, el cual consideraba que la normatividad aplicable era la que se encontrara vigente al momento en que fuera convocado el tribunal de arbitramento. Esta decisión tiene como fundamento una sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se establece lo siguiente:

“En verdad el pacto arbitral objeto de litigio tuvo ocurrencia en el año 1981, época por la que en el punto imperaban las normas contenidas en los códigos premencionados; siendo así, salta a la vista que tal cláusula compromisoria debió

ajustarse por completo, tanto en su formación cuanto en sus efectos, a esas regulaciones legales, y no más que a esas. En consecuencia, tales eran las normas aplicables a la convención que aquí se analiza; y lo siguen siendo, a despecho de que hubiese sobrevenido una legislación nueva que incluso derogó la anterior”36.

Sin duda alguna, la importancia que tiene este pronunciamiento radica en que deja claro que el arbitramento, en sus diversas modalidades, debe tener en cuenta el momento en el que fue celebrado el pacto arbitral con el fin de aplicar las normas vigentes en ese momento, pues esta será la legislación aplicable. De igual forma, la sentencia del Consejo de Estado también deja claro que, en caso de hacerse modificaciones al pacto arbitral, la legislación aplicable será la que se encuentre vigente al momento de haber elaborado dichas modificaciones porque usualmente son cambios que involucran aspectos esenciales del arbitraje.

El siguiente tema que trata la sentencia es el de la relación entre el arbitraje y la contratación estatal. En un primer momento, la Sala estableció que se trataba de un arbitraje nacional y no internacional porque no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 315 de 1996 para que pueda inferirse que se trataba de un arbitraje internacional37. Posteriormente,

36_{Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de junio de 1994. M.P. Rafael Romero}

Sierra.

37 _{Ley 315 de 1996. “Artículo 1: Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado,} siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos:

1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes. 2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal. 3. (condicionalmente exequible) Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes

el Consejo de Estado establece que se trata de un arbitraje institucional, teniendo en cuenta varios aspectos: el primero es que, de acuerdo a la Ley 23 de 1991 (la cual modificó el Decreto ley 2279 de 1989)38, la diferencia entre el arbitraje institucional y el independiente era más formal que sustancial porque se encontraban regulados por las mismas normas de decisión del proceso y de sustanciación. De acuerdo a esto, el Consejo de Estado es claro al establecer que las partes debieron tener en cuenta la legislación aplicable (no podían aplicar la Ley 446 de 1998 puesto que la clausula compromisoria no se había celebrado cuando ésta entró en vigencia) y que no tenían la potestad de establecer las normas procedimentales, ya que las leyes que regulaban la materia al momento de celebrarse la clausula compromisoria no permitían que las partes pactaran las reglas mediante las cuales debía tramitarse el proceso. Estas consideraciones son importantes teniendo en cuenta que ponen de manifiesto la importancia de conocer la legislación aplicable en los casos en los que se celebre un pacto arbitral. Igualmente, la sentencia permite ver cómo el arbitraje independiente, con anterioridad a la Ley 446 de 1998, no autorizaba a las partes para establecer las normas procedimentales, de tal forma que el arbitraje independiente no era otra cosa que el arbitraje desarrollado de acuerdo a las disposiciones del Decreto ley 2279 de 1989 y las modificaciones que incluyó la Ley 23 de 1991: el arbitraje independiente era ante todo un arbitraje legal. Por lo tanto, al no existir una norma que expresamente autorizara a las partes para pactar el procedimiento, el

4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente.

5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional.”

Consejo de Estado enfatizó en el principio de sujeción a la ley al que debe atenerse la figura jurídica del arbitramento.

A continuación, el Consejo de Estado analiza la nulidad por objeto ilícito del pacto arbitral celebrado por Electranta y Termorio. Lo primero que menciona la sentencia es la libertad y autorización que tienen las entidades públicas para celebrar contratos con el fin de cumplir sus fines institucionales. Sin embargo, esta autorización se encuentra limitada por el ordenamiento jurídico preestablecido, más aun cuando se habla de entidades estatales, puesto que “toda la actividad del Estado está sujeta a los precisos márgenes de autorización y regulación fijados por el constituyente y el legislador, sin que la actividad contractual de las entidades estatales constituya, en modo alguno, una excepción”.39

Conforme a lo anterior, el Consejo analiza la validez del acuerdo arbitral a partir de un estudio de las normas establecidas en el Código Civil (C.C.) respecto de los contratos y su validez, teniendo en cuenta que es un contrato regido por las normas de derecho privado.

Primero que todo, la sentencia hace una mención de los artículos 1519, 1523 y 6 del C.C., en los cuales se establece que hay objeto ilícito en un contrato cuando este contraviene el derecho público y cuando el contrato se encuentra prohibido por las leyes, salvo que en ellas se disponga otra cosa. En el caso de los contratos estatales la rigidez de estas normas es esencial,

ya que en ellos se encuentran comprometidos el orden y el interés público, al igual que la actuación estatal siempre debe estar orientado por el principio de legalidad. El Consejo de Estado es claro al respecto:

“La competencia para celebrar contratos deviene de la ley, y ésta misma, a la vez, delimita el margen de la autonomía de la voluntad, fija requisitos, establece prohibiciones y señala responsabilidades. En ese sentido, a la administración pública y mucho menos a los particulares, les han sido asignados poderes de disposición respecto del ordenamiento jurídico que regula su actuación, la cual es de derecho público y, por lo mismo, de orden público.”40

Es claro que hay casos en que los particulares pueden sustituir o modificar las normas procesales que han sido legalmente establecidas (es el caso del artículo 6 del C.P.C. o el arbitraje independiente, aunque mas adelante se verá como el Consejo no comparte esta interpretación), pero lo importante de este aparte de la sentencia es su énfasis en la sujeción a la ley a la que debe atenerse la administración pública y los actos que tienen un carácter estatal. Las entidades estatales están sujetas a un estricto marco normativo y deben atenerse a lo que en él se establece con el fin de preservar el interés público y poder tener un control efectivo sobre sus actuaciones.

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado esta de acuerdo con las consideraciones que la Corte Constitucional estableció en la sentencia C-407 de 1997 (analizados anteriormente), especialmente en lo relacionado al estudio del carácter de orden publico de las normas procesales. Para el Consejo:

“La razón por la cual los particulares ni las autoridades públicas pueden modificar mediante convenio las normas procesales, la Corte Constitucional encuentra que aquellas no son otras que la preservación del principio y derecho del debido proceso, la garantía del derecho a la igualdad y la eliminación de la arbitrariedad en el cumplimiento de la función pública de administración de justicia.”41

Esta consideración permite ver la consolidación de las normas y principios constitucionales para el análisis y aplicación del marco normativo del derecho procesal y en especial del arbitraje. Para el Consejo de Estado la búsqueda del respeto al debido proceso, al derecho a la igualdad y la eliminación de la arbitrariedad tiene como presupuesto el estricto cumplimiento de las normas procesales, lo cual se evidencia en su posición a favor de la imposibilidad de modificarlas por ser de orden público. Al respecto, el Consejo de Estado cita la Sentencia C- 407 de 1997 para reafirmar la importancia de garantizar el debido respeto de las normas procesales establecidas por el legislador, con el fin de lograr una justicia formal y material en todos los procesos. Sin embargo, en ningún momento se refiere o emite un concepto claro sobre la frase final del artículo 6 del C.P.C. en el que se expresa que “las normas procesales

son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley”. El Consejo considera que el carácter de orden público de esas normas no permite en ningún momento apartarse de los procedimientos establecidos por la ley, aun cuando en ella misma se ha establecido que es posible hacerlo en ciertos casos. Esta interpretación parece dejar de lado la ultima parte del articulo 6 del C.P.C. con el fin de mantener la idea de la estricta sujeción a las normas por parte de las entidades publicas, lo cual no solo parece bastante acertado sino también conveniente: la participación de órganos estatales o la intervención de actos jurídicos de naturaleza publica deben ceñirse a estrictos controles y prohibiciones que eviten que el interés publico se vea afectado; el establecimiento de una normativa mas precisa para el arbitraje en el que participen las entidades estatales surge como una de las formas de mejor control. Ahora, las consideraciones del Consejo hubieran podido ser más contundentes si se hubiera expresado que esa potestad otorgada para apartarse de las normas procesales preestablecidas quedaba prohibida en los casos en los que fuera parte el estado o alguna de sus entidades, en tanto que los particulares mantenían un mayor margen de autonomía. De esa manera hubiera quedado más clara la diferenciación entre ambos grupos, aunque no hay que pasar por alto que el análisis de la aplicación del arbitraje independiente y del carácter de orden público que tienen las normas procesales se hizo con base en la Sentencia C-407 de 1997, la Sentencia del 23 de febrero de 2000 de la Sección Tercerea del Consejo de Estado y conforme a la legislación aplicable al caso de Electranta y Termorio.

Sin embargo, no hay que pasar por alto que, si bien el Consejo de Estado no desarrolló un pronunciamiento preciso sobre el artículo 6 del C.P.C., si lo hizo respecto a la posibilidad de poder pactar reglas procedimentales. El Consejo estableció que es posible hacerlo en caso que se acuda al arbitramento, circunstancia en la cual operan dos hipótesis: cuando se trate de arbitraje internacional o de conformidad al numeral 3 del artículo 13 de la Ley 270 de 199342.

En el caso de este segundo punto, el Consejo de Estado fija la diferencia entre las facultades de los particulares y las entidades estatales en relación con el arbitraje independiente: para los primeros estableció que “en cuanto se refiere a la posibilidad de que los particulares puedan acordar las normas del arbitramento, condicionó tal posibilidad al sólo evento en que exista vacío legal”, pronunciamiento basado en la Sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional. Por su parte, para las entidades estatales formuló las siguientes consideraciones:

“Esta segunda posibilidad(la de pactar las nomas del arbitraje)tampoco era procedente en el caso objeto de análisis, por dos sencillas pero suficientes razones: a) Electranta, una de las partes del contrato y quien suscribió la cláusula compromisoria, no es empresa particular, sino una entidad estatal vinculada a la administración pública nacional y, b) en materia de procedimiento arbitral, para la fecha en que fue estipulado el pacto arbitral, existía una completa y precisa regulación legal. (…) Por manera que, al contrario de lo que sostiene Termorío, las partes, aun tratándose del “arbitramento independiente”

previsto en el artículo 112 de la ley 446 de 1998 (norma ésta no aplicable en el presente asunto), no tienen autorización ni libertad absoluta para convenir las normas del proceso arbitral”.

Mediante esta decisión y la argumentación desarrollada en la sentencia, el Consejo de Estado sostiene su posición sobre la legislación aplicable, puesto que resalta que ya existían unas normas precisas que regulaban el procedimiento arbitral, así fuera institucional o independiente, los cuales debían seguir lo establecido en el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991. Lo segundo es que las entidades estatales no tienen autorización para convenir las