Principio del contradictorio

En la doctrina procesal se han formulado una serie de principios bá- sicos que rigen o regulan a todo proceso jurisdiccional, sin embargo hay unos pocos cuya presencia resulta ser consustancial o fundamental a la misma existencia del proceso, de modo tal que la ausencia de alguno de ellos puede llevar a la desnaturalización del proceso y por ende a su quebrantamiento. En este sentido, en la doctrina española, el profesor de la Universidad de Valencia, Montero Aroca15 _{sostiene que “hay prin-}

cipios que son sustanciales con la idea misma del proceso, hasta el ex- tremo de que si alguno de ellos se desvirtúa, en una regulación concreta de derecho positivo, esa regulación no da lugar realmente a un proceso. Otros principios, por el contrario, son reglas conformadoras de los pro- cesos en concreto, de modo que la opción por una u otra no atiende a la misma esencia del proceso sino a la mera de desarrollarlo en un deter- minado derecho positivo”.

De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesa- les cuya presencia es consustancial a todo proceso y vinculados con las partes16_{, serían los siguientes: i) dualidad, ii) contradicción e iii) igual-}

dad. Siendo del mismo sentido, un sector de la doctrina española, cuan- do pone en evidencia que “con relación a la partes parciales solo cabe

15 MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 212. 16 En cuanto a la descripción de los principales principios del proceso, el jurista uruguayo Eduardo Couture,

afirmaba que “la enumeración de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en forma taxativa, porque los principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces impensada e imprevisi- ble, de las disposiciones de la ley. Pero la repetición obstinada de una solución puede brindar al intérprete la posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el propio legislador el que cree necesa- rio exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para facilitar al intérprete la ordenación ade- cuada de las soluciones.”(COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª edición, BDEF, Montevideo - Buenos Aires, 2005, p. 150).

hablar de proceso cuando las mismas están en situación de dualidad, contradicción e igualdad”17_.

Precisamente, para los fines de nuestra investigación el principio que, a nuestra consideración, por decirlo menos, ha sido postergado y diferido a un segundo plano de importancia, en el contexto del proce- dimiento cautelar, es el de contradicción (también denominado como del contradictorio, bilateralidad o audiencia)18 _{pues lo que importa no}

es tanto cómo se le identifique en la doctrina, sino fundamentalmente cómo se lo garantice en el diseño legislativo en cada ordenamiento legal. Por ello procederemos a revisar su esencial configuración y su inexora- ble presencia en todo proceso judicial, incluyendo, como es lógico y co- herente, en el proceso cautelar19_.

Así, en la doctrina italiana el recordado y destacado profesor de la Universidad de Nápoles, Ugo Rocco20 _{manifestaba que el primer princi-}

pio que regula la actividad de las partes es el del contradictorio, en vir- tud del cual “el juez, a menos que la ley disponga otra cosa, no puede decidir sobre ninguna demanda si la parte contra la cual propuesta no ha sido regularmente citada y no ha contradicho”.

17 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.

18 En la doctrina española se le denomina: Principio de Audiencia, el cual “junto con el principio de igualdad es uno de los llamados principios jurídico-naturales del proceso, que son los que siempre deben informar la legislación y la realidad procesales si se quiere que el proceso responda a unos postulados elementales de justicia. En particular, se entiende por principio de audiencia aquel principio general del Derecho que tradi- cionalmente se formula diciendo que nadie puede ser condenado sin oído y vencido en juicio. Dicho en otras palabras, no puede dictarse una resolución perjudicial para un sujeto sin que este haya tenido oportunidad de exponer, dentro del proceso en que la resolución recae, lo que estime conveniente y esté legalmente previsto (o no prohibido expresamente) como medio de defensa. Por tanto, no se exige que el sujeto haya sido mate- rialmente oído, sino basta con que haya tenido la posibilidad procesal de formular alegaciones (en sentido amplio, es decir, incluyen do no solo las argumentaciones jurídicas, sino también cuestiones fácticas y, por consiguiente, los medios de prueba). De otro modo, bastaría a los sujetos jurídicos con permanecer inacti- vos, silenciosos, para evitar los pronunciamientos de los tribunales”. Diccionario Jurídico. Versión Digital, Espasa Calpe, S.A.

19 En el mismo parecer Montero Aroca sostiene que “el principio de contradicción tiene plena virtualidad cuan- do se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, cualquier

proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender

a conformar la resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional, mientras que el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básica- mente en la necesidad de que estas sean oídas, en el sentido que puedan alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y en que conozcan y puedan debatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial” (MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 215. énfasis nuestro). 20 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. V. II. Parte General, Temis - Depalma, Bogotá-Buenos

REdENCIÓN dEl PRINCIPIo dEl CoNTRAdICToRIo

En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani21 _{han precisado que}

el derecho de contradicción se trata de un derecho público, subjetivo, abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo demandado para ser oído en el proceso en donde ha sido emplazado, y para disfrutar de la oportunidad de proponer –en su caso– defensas.

Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concre- tiza cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser escuchadas y no necesariamente que estas hagan uso de esta oportunidad. De modo que, en el plano normativo es suficiente que el legislador haya estableci- do o prescrito en la norma procesal, la opción de escuchar lo que pueda afirmar y/o acreditar el demandado y luego resolver, para sostener razo- nablemente que se ha garantizado dicho principio22_{; y en el contexto ju-}

risdiccional, quedaría tutelado, con el hecho de que el juzgador previa- mente, antes de resolver un caso, traslade lo peticionado por el actor al sujeto pasivo de la medida y le brinde la oportunidad de escucharlo.

En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco23_{, cuando al sustentar}

la razón de ser de este principio, afirmaba lo siguiente: “se ha discuti- do en la doctrina acerca de si el principio del contradictorio se concre- ta en un deber de las partes de prestarse al contradictorio, y la doctrina italiana y la alemana se ha pronunciado a este respecto en forma total- mente discordante. Aunque no se pueda dudar de que, con base en las disposiciones legislativas, el principio del contradictorio domine toda forma de proceso, civil, penal y administrativo, creemos, sin embar- go, que no puede hablarse de un deber de las partes de presentarse al contradictorio”.

Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concre- tas que la configuran; en primer lugar, importa la regulación de una

21 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El Proceso Atípico, segunda parte, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 137.

22 Si bien el CPC peruano en su artículo 458 establece la posibilidad de seguir un proceso en rebeldía, es decir sin la intervención efectiva de la parte demandada, no es menos cierto que este supuesto implica una vulnera- ción al principio de contradicción; pues la participación de las partes (demandante y demandado) se rige por el principio dispositivo, lo que significa que se trata cardinalmente de un derecho (al contradictorio) y no una obligación legal; es decir, queda en parte pasiva de la relación procesal, ejercer o no su derecho. Cfr. VERGE GRAU, Joan. “La rebeldía en el proceso civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 2, Comunitas, Lima, 1998, pp. 587-611.

serie de citaciones y emplazamientos adoptando las máximas garantías para que lleguen a conocimiento de la parte; en segundo lugar, la exis- tencia de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la falta de notificación, especialmente cuando la otra parte ha impedido, de mala fe, que el demandado tuviera conocimiento del proceso y por último, distinguiendo entre incomparecencia y rebeldía, es decir, entre el demandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece vo- luntariamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo menos a los efectos del llamado recurso de audiencia24_.

De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular sobre la ordenación de su procedimiento, tanto en su aspecto normati- vo como en el jurisdiccional, se evidencia la necesidad de que a la parte afectada (en la denominación usada por el legislador peruano) se le re- conozca preceptivamente la oportunidad para hacer valer su derecho de contradicción. Esto resulta ser algo indiscutible y apreciable en la ma- yoría de los sistemas jurídicos. Sin embargo, desde la perspectiva de las partes, los problemas se suscintan o surgen al momento en que se pre- tende determinar el instante más óptimo y coherente en que se reconoz- ca la oportunidad de hacer valer dicho derecho de contradicción; que si es antes de emitir la resolución cautelar o si después de la decisión, lo que importaría una especie de contradictorio diferido. Además, desde la perspectiva legal, corresponde reflexionar si dicho principio deba ser tu- telado sin distinción de ningún tipo o si por el contrario es viable esta- blecer supuestos excepcionales, que justifiquen la inaudita altera pars.