Por lo dicho, queda claro (al menos a mí) que esa “tutela consti- tutiva provisional” que provoca las resoluciones cautelares, encuen- tra su dies a quo en la “ejecución” de la resolución que concede la cau- tela, sin que tenga relevancia en ello la notificación de la resolución a las partes.
De allí una reflexión final motivada por la reforma operada por la Ley Nº 29384, a la redacción del artículo 637 del CPC.
En nuestro ordenamiento, hasta antes de la indicada reforma, la no- tificación formal al “afectado” con la resolución concesoria de tutela cautelar, era siempre un posterius a la constitución de la “situación cau- telante” (o sea, a hechos cumplidos) y solo con tal notificación se en- contraba habilitado para (“recién”) apersonarse al procedimiento y
Ergo, si el juez la da por buena, está abierto el camino para la ejecución de la resolución cautelar. Para otro tipo de “contracautelas” es improbable que se constituyan previamente pues el que la solicita no se arriesgará a constituirla antes de obtener una resolución favorable a su solicitud (y por la duda de si el juez la dará por buena). El D. Leg. N° 1069 al modificar el artículo 613 del CPC ha allanado el camino para la constitución de la contracautela-real (que antes debía seguir el procedimiento normal de constitución de cualquier garan- tía real), permitiendo que esta se constituya con resolución judicial. En rigor, si se trata de una hipoteca la constitución se producirá recién con la inscripción (con lo cual, el ahorro se contrae a la elevación a escritura pública). Con todo, la constitución de una garantía real no puede ser tan “automática” pues de todas maneras el solicitante tiene que indicar los bienes sobre los cuales debe ser constituida, y la resolución judicial deberá contener todos los extremos del artículo 1099 del CC.
38 La prestación de “contracautela” también puede funcionar como condicionante del mantenimiento de la efi- cacia de una medida cautelar ya ejecutada (es decir, del mantenimiento de la “situación cautelante”). Nuestro ordenamiento solo se ocupa de ello respecto a las “contracautelas” de duración temporal determinada, es decir, el caso –ya indicado en el texto– del último párrafo del artículo 613 del CPC, en el que la no renova- ción del plazo de vigencia o la sustitución “por otra de igual naturaleza” dentro de los tres días de vencido el plazo original, funciona como evento resolutivamente condicionante de la eficacia de la resolución cautelar. Frente a este específico caso, se pueden pensar en otros en donde la prestación de una “contracautela” fun- cione como condición resolutoria de la eficacia de una resolución cautelar ya ejecutada. Ello se puede sustan- cialmente presentar cuando la contracautela originalmente establecida ex artículo 611 del CPC viene variada por una resolución judicial ulterior, ya sea por el juez ad quem al resolver la apelación de la resolución cau- telar o por el propio juez a quo, frente a un pedido de variación formulado por el afectado ex artículo 617 del CPC. En tales casos, la omisión en la prestación de la contracautela “variada” dentro del plazo que deberá fijarle el juez, arrastrará resolutivamente a la resolución cautelar primigenia, con la consecuente ineficacia ex
defenderse con el único medio que le aprestaba el ordenamiento: (la in- adecuada) apelación del auto cautelar, a la sazón no suspensiva39. Por
tanto, ni aunque el afectado se hubiera enterado extraformalmente de la existencia de la resolución cautelar (quizá, incluso, por los medios de co- municación […]) podía, dándose por notificado, apersonarse y apelar de ella, en cuanto tales actos “recién” podían ser realizados tras la notifica- ción formal40. Ello no tenía sentido, porque una cosa eran los efectos sus-
tanciales de la resolución cautelar, que se producían (y se producen) con la ejecución (una ejecución que el “afectado” no podía evitar) y otra sus efectos procesales, y entre ellos el que se pudiera impugnar la resolu- ción misma a fin de obtener, lo más pronto posible, su revocación41.
Desde el momento que hoy tras la reforma del artículo 367 CPC, el “afectado” puede, de saber (extraformalmente) de la existencia de la re- solución cautelar, oponerse ante el juez que emitió la resolución caute- lar, sería hora ya de liberarnos del “mito” de que toda medida cautelar debe dictarse inaudita altera parte pues solo así se aseguraría su efectivi- dad y ponernos a tono con el “mundo”, bajo el entendido de que el con- tradictorio es el “alma” del proceso y su normal modo de operar no nece-
sariamente es incompatible con la función de la cautela.
En tal sentido, la tutela cautelar y su procedimiento tendrán todas las peculiaridades que tienen, pero hay algunas que son tan irracionales que bien nos las podríamos ahorrar.
39 El postergar la notificación al “afectado” cuando ya se haya “ejecutado” la resolución cautelar es parte del “paquete” que justifica el que el juez deba resolver sobre las peticiones cautelares siempre inaudita altera
parte, pues se parte de la apriorística tesis de que de saber la contraparte no solo de la existencia de la pe-
tición cautelar sino de la resolución cautelar misma, en lugar de defenderse hará todo lo posible para rendir vana la medida, lo cual es un absurdo cuando lo único que él puede hacer es apelar de la resolución “sin efecto suspensivo”.
40 Ello había sido confirmado por el D. Leg. N° 1069, que, como está indicado en la nota 21, al modificar el artículo 637 del CPC le permitió al “afectado” apelar cuando ya se había realizado una ejecución parcial. 41 Y lo mismo vale (o debe valer) cuando el potencial “afectado” sea un tercero. Se piense en un embargo no
ejecutado respecto de un bien que el tercero afirme como suyo. En tales casos la vía de la tercería debe estar abierta, sin que pueda dudarse de que el tercero cuente con el suficiente “interés para obrar”.