Sobre la finalidad de las medidas cautelares

Toda construcción doctrinal sobre las medidas cautelares se ha ba- sado en la existencia de un referente necesario, cual es el proceso prin- cipal del cual pende toda medida cautelar, el cual para denominar- se como tal debe tramitarse en un lapso de tiempo determinado, por lo tanto la duración del proceso se convierte en una garantía de este, por- que acrecienta el valor seguridad en la aplicación del Derecho, esto es, para que las cosas se hagan bien es condición natural y obligada un pro- ceso declarativo12_.

Siguiendo lo anotado, en palabras de María Ángeles Jové: de la exi- gencia de que preceda la declaración a la ejecución se puede deducir la finalidad y fundamentación de las medidas cautelares, pues pretenden ser el remedio previsto por el legislador para disminuir el peligro inma- nente a la dimensión temporal del proceso jurisdiccional.

Por eso mismo, el elemento tiempo se distorsiona posibilitando que el obligado especule con las ventajas que puede comportarle el retra- so de una resolución judicial firme. En consecuencia, solo cabe garan- tizar, en forma ajustada a Derecho, que el objeto litigioso permanezca inalterado durante la pendencia del proceso y así conseguir una senten- cia eficaz13_.

Estamos habituados a entender que las medidas cautelares sirven para asegurar la decisión definitiva a emitirse en el proceso principal, y es así como nos lo dice el último párrafo del artículo 608 del CPC. De lo que se colige que esa decisión definitiva puede ser de alguna de las tres formas de tutela: declarativa, constitutiva o de condena.

12 Cfr. JOVé, María Ángeles. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. José María Bosch, Barcelona, 1995, p. 13.

Al respecto sigue manteniendo actualidad lo dicho por la ilustre profesora sanmarquina, Eugenia Ariano, en lo referente al citado artícu- lo, sobre el cual señala que:

“La finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada solo a asegurar la eficacia de una forma de tutela jurisdiccional (la de con- dena y la subsiguiente ejecución) o, en general, a neutralizar los perjuicios irreparables que amenazan la situación cautelar. La fina- lidad de la tutela cautelar es hacer posible que la tutela jurisdiccio- nal se efectivice, neutralizando los peligros derivados de la dura- ción (o por la duración) del proceso-instrumento de tutela. La tutela cautelar es un instrumento que asegura (en cuanto sea posible) que pueda haber una efectiva tutela. La tutela cautelar sirve para garan- tizar cualquier tipo de pretensión, sea esta de condena, constitutiva o meramente declarativa, y no solo ello, sino que además tiende a asegurar la posibilidad de una fructuosa ejecución.

Pero hay algo que sí late de las disposiciones que hemos reseñado [se refiere a los artículos 629 y 618 del CPC]: la función instrumental de la tutela cautelar. Cuando se dice que se asegura el cumplimien- to de la decisión definitiva, en realidad debe leerse que asegura la eficacia del acto terminal del proceso; aquel proceso (ya sea de cog- nición o de ejecución) en el que, en definitiva, se actuará y realiza- rá el derecho. Por ello, bien decía Calamandrei que la tutela cautelar constituye el instrumento del instrumento”14_.

En efecto, las medidas cautelares que se soliciten deben de estar di- rigidas a lograr la finalidad de la tutela, con lo cual se vuelve un impera- tivo que el juez deba emitir resoluciones adecuadas y razonables y que estas no signifiquen un exceso o una ventaja desmedida para el deman- dante. Ya sobre esto Vicente Pérez Daudí nos ha dicho que:

“Extraprocesalmente es indudable que la adopción de una medida cautelar repercute en la realidad de una forma diversa. La medida cautelar supone una alteración en la relación existente entre las par- tes. Antes de que esta se adopte existe una situación con la cual la parte actora se muestra disconforme como demuestra el hecho de

lAS mEdIdAS CAuTElARES Como mEdIo dE ASEguRAmIENTo dE lA TuTElA EfECTIvA acudir a un proceso para alterar la situación fáctica con el respal- do de la norma jurídica. En determinadas situaciones especialmen- te graves el ordenamiento jurídico regula la adopción de unas medi- das previas a la resolución definitiva del proceso con la finalidad de alterar la realidad extraprocesal porque estima que podría produ- cirse un perjuicio irreparable para una de las partes si esta se man- tuviera. La institución a través de la cual el ordenamiento jurídico consigue este objetivo se denomina medidas cautelares.

Pero esta institución puede utilizarse fraudulentamente para obli- gar a la parte contraria a llegar a un acuerdo que ponga fin al proce- so. La situación de ventaja que tenía el demandado en el momento previo a la adopción de la medida ya no existe. El tiempo que tarda en desarrollarse el proceso no corre a favor del demandado sino del demandante, que es la parte que ha visto como se asegura la ejecu- ción de su pretensión para el caso de que su tesis la adopte el ór- gano jurisdiccional en la resolución ejecutable. Como consecuencia de este hecho puede suceder que la parte demandada esté más dis- puesta a llegar a un acuerdo con el demandante ya que la realidad extraprocesal no le favorece”15_.

IV. De la aplicación del fumus boni iuris y del periculum in mora

en las decisiones cautelares

Sabido es que la exigencia de la congruencia en la teoría cautelar tiene una condición de suma flexibilidad –en lo que a la corresponden- cia entre lo pedido y lo concedido se refiere–, no solo porque no es una exigencia de nuestra normativa, cuando se formula una petición caute- lar, sino que, además, aun cuando la petición cautelar no guardara ín- tima relación con lo pedido en el principal, el juez de la causa tiene la facultad de otorgar una diferente a la solicitada, dentro de las medidas típicas, y en todo caso –haciendo uso de su poder general de cautela– de otorgar una que no se encuentre tipificada por la norma procesal.

No obstante lo mencionado, en algunas oportunidades hemos podi- do observar que algunos órganos jurisdiccionales usan como parte de

15 PéREZ DAUDí, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial. Bosch, Barcelona, 1996, p. 83.

sus argumentos de improcedencia, el hecho de que el petitorio cautelar no resulta adecuado con la pretensión planteada en el principal, con lo cual estarían exigiendo que la pretensión cautelar planteada por el so- licitante deba ser congruente –o debe guardar identidad– con la pre- tensión plasmada en la demanda correspondiente; hecho que por cier- to resulta ser un grave desacierto al resolverse de dicho modo, no solo al incorporar una exigencia no prevista legalmente sino, además, por igno- rar que es uno de los deberes del juez el de resolver buscando la mejor protección de los intereses en juego en el proceso, esto es, otorgando una cautelar diferente a la pretendida, en tanto y en cuanto resulte la más adecuada a los fines perseguidos en el principal.

En suma, tales decisiones judiciales, a nuestro parecer, no están a su vez “adecuadas” a los deberes de resolver lo peticionado de acuerdo a las prerrogativas que les otorga la ley a los magistrados, entre ellas el poder general de cautela del que gozan, en consecuencia creemos que tal argumento no puede formar parte de la fundamentación de las reso- luciones de improcedencia.