Una manera de actuar como actor en la gobernanza de los océanos consiste en comprender el alcance del objeto a ser protegido, en este caso el medio marino, y proporcionarle un contenido adecuado al mismo que permita su efectiva protección. Adoptar una visión restrictiva probablemente impediría dicho objetivo, y a la vez limitaría la competencia del Tribunal. La adopción de una visión amplia, en cambio, parece reflejar lo dispuesto en diversos instrumentos internacionales, como la Agenda 21 de la Conferencia de Río, la Convención sobre la Diversidad Biológica, el Acuerdo de Nueva York y los Reglamentos de la Autoridad, que contienen numerosas obligaciones a cargo de los Estados en relación a la protección del medio ambiente.
El primer punto a destacar, entonces, es el concerniente al alcance que el Tribunal le ha dado al término medio marino, evitando adoptar una visión restringida del mismo, sino amplia y que permite un abordaje comprehensivo de la problemática ambiental. El TIDM ha establecido expresamente que la conservación de los recursos vivos del mar es un elemento en la protección y preservación del medio marino.254 Conscientes de que la Convención así lo
dispone, es digno de notar que haya un órgano judicial internacional que afirme categóricamente este punto. Así, ha permitido proteger especies altamente migratorias, como el atún de aleta azul del sur, e indirectamente influye en las actividades en la Zona, al tener que contemplar que dichas actividades no afecten a los recursos vivos.
Pero hay otros ámbitos donde el Tribunal ha intervenido con la expresa finalidad de proteger el medio marino. Así lo ha hecho al abordar la cuestión de posibles vertidos de desechos nucleares en el mar de Irlanda por el funcionamiento de una planta de combustible radioactivo y el transporte de este material. Igual de remarcable es su papel ante los posibles efectos negativos sobre el medio marino de la recuperación de tierras por parte de Singapur, y al controlar las actividades de exploración y explotación en la Zona y las responsabilidades de los Estados en estas. La diversidad de las cuestiones abordadas ilustra como casi cualquier actividad del ser humano puede afectar directa o indirectamente el medio marino, incluso en los lugares más recónditos de los océanos.
254Casos del Atún de Aleta Azul del Sur, párr. 70. Al respecto escribe Alan BOYLE en 1999 sobre la cuestión de la pesca: „No
single category of international disputes since 1945 has generated more litigation that the law of the sea. At least 11 cases have been the subject of
judgments in the ICJ… During the same period there have been six arbitrations and one conciliation award… Some seven of these cases were
principally about fishing stocks…‟, en „Problems of compulsory jurisdiction and the settlement of disputes relating to straddling fish stocks‟, (1999) 14 (1) IJMCL, p. 2.
Respecto a este último punto, abordado por la Sala en su única Opinión Consultiva emitida a la fecha, en relación al régimen jurídico aplicable al Estado patrocinante de entidades que realicen actividades en la Zona, es interesante notar cómo adopta un criterio amplio, para incluir el taladro, dragado, excavado, eliminación de agua, construcción y operación o mantenimiento de instalaciones, tuberías y otros dispositivos relacionados con tales actividades, las cuales forman parte de la expresión actividades en la Zona.255 Como también la recuperación de minerales del lecho marino y su elevación a la superficie.256 Actividades directamente conexas, como la evacuación del agua de los minerales y la separación del material sin interés comercial, incluyendo su eliminación al mar, se consideran dentro también. Igualmente el transporte de los minerales dentro del alta mar, cuando esté directamente conectado con la extracción y elevación de los minerales. Si no fuera así, estas actividades, de las más riesgosas para el medio ambiente, estarían excluidas del régimen de responsabilidad del Estado patrocinante, y esto sería contrario a la obligación general de proteger y preservar el medio marino.
2.
Aportes del Tribunal para una correcta gobernanza de los océanos
A. El deber de cooperación. Flexibilidad y sustancia
La cooperación entre partes interesadas, en cualquier ámbito, permite evitar el surgimiento de controversias y enfrentarlas de forma más eficiente, sin llegar a confrontaciones que perjudiquen las relaciones de amistad entre aquellas. Entonces, la sola existencia de un deber de cooperación en los instrumentos aplicables, y que los tribunales así lo dispongan, puede favorecer considerablemente la correcta y adecuada gobernanza de los océanos. Es común que este principio se utilice profusamente y forme parte del discurso de los Estados, pero solo ocasionalmente con significado jurídico. Suele subestimarse las herramientas que posee la cooperación, y en especial, al entenderla como un deber hacia los Estados y demás sujetos de la comunidad internacional.
255 Párr. 85 de la Opinión Consultiva de la Sala de Controversias sobre los Fondos Marinos sobre las responsabilidades y obligaciones de los
Estados patrocinantes de personas y entidades con respecto a las actividades en la Zona Internacional de los Fondos Marinos. 1 de febrero de 2011.
Pueden encontrarse referencias al principio de cooperación en todo el articulado de la Convención. A modo de referencia, el Artículo 197 expresa:„Los Estados cooperarán… en la formulación y elaboración de reglas y estándares, así como de prácticas y procedimientos recomendados, de carácter internacional…, para la protección y preservación del medio marino…‟ y el Artículo 64, en su primer inciso establece que: „El Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales pesquen en la región las especies altamente migratorias enumeradas en el Anexo I cooperarán, directamente o por conducto de las organizaciones internacionales apropiadas, con miras a asegurar la conservación y promover el objetivo de la utilización óptima de dichas especies en toda la región, tanto dentro como fuera de la zona económica
exclusiva‟. La cooperación deviene esencial para el régimen y no debe entenderse como un
mero propósito declarativo, sino claramente prescriptivo que contribuye a fortalecerlo.
El Tribunal ha establecido que los Estados tienen el deber de cooperar directamente o a través de Organizaciones Internacionales para asegurar la conservación y óptima utilización de las especies altamente migratorias.257 Así se lo hace notar a Japón, Australia y Nueva Zelanda, teniendo en consideración que el listado de especies altamente migratorias del Anexo I de la Convención incluye al atún de aleta azul del sur.258 Es relevante para evaluar hasta qué
punto las partes están cumpliendo con su obligación de cooperar, expresó el TIDM, la conducta que desplieguen en la Organización Internacional de la cual son miembros, en este caso la Comisión para la Conservación del Atún de Aleta Azul del Sur, y la conducta con respecto a terceros, ya que deben tomar en cuenta las acciones de estos, que pescan también la especie, pero en la controversia en cuestión son terceros.259
Continuó sosteniendo el Tribunal, que el deber de cooperar es un principio fundamental en la prevención de la contaminación del medio marino, tanto bajo la Parte XII de la Convención como en el derecho internacional general, y de estas fuentes surgen derechos que el TIDM puede considerar apropiado preservar.260 Es destacable que esta afirmación se extiende incluso al ámbito del derecho internacional general, y no sólo del derecho del mar. Además, contribuye a la aplicación del principio la claridad y lenguaje claro utilizado por los jueces, que no admite interpretaciones divergentes. La cooperación es un
257 Párr. 48Casos del Atún de Aleta Azul del Sur. Debe leerse el principio de cooperación en relación y conjuntamente con las
demás disposiciones de la Convención. El TIDM utiliza las reglas de interpretación del derecho de los tratados (Convención de Viena de 1969).
258 Casos del Atún de Aleta Azul del Sur, párr. 49. 259 Ibídem, párr. 50.
deber, y la falta de cumplimiento del mismo puede generar derechos y pretensiones hacia la otra parte de una disputa.
Así, resulta claro que la conservación de los recursos vivos es un objetivo primordial del derecho del mar, por ello, la cooperación entre los actores del régimen deviene fundamental y es intrínseca al mantenimiento del mismo. Entonces, las faltas o infracciones pueden ser valoradas de manera distinta al existir un marco de cooperación previo. En efecto, el Tribunal pudo expresar que, como la Federación Rusa y Japón cooperan cercanamente en relación a las actividades pesqueras y han establecido un marco institucional para consultas relativas a la administración y conservación de las poblaciones de peces que también entiende en el cumplimiento de las normas aplicables en la ZEE de la Federación Rusa en el Pacífico,261
los delitos por ellos cometidos pueden ser vistos como transgresiones dentro de un marco más amplio de cooperación. Por ende, el Tribunal entendió que los delitos cometidos por el Capitán del buque Hoshinmaru no debían ser considerados como menores o de una naturaleza puramente técnica. El monitoreo de las capturas del buque, que requiere de informes precisos, es uno de los medios esenciales para administrar y conservar los recursos marinos vivos.262 Ergo, la falta o infracción no se toma de manera aislada, sino que el
contexto, como la finalidad de la Convención y el régimen oceánico influyen en la gravedad de aquella.
Este principio es aplicado por los jueces al decretar medidas provisionales para que las partes en una controversia -Irlanda y el Reino Unido - cooperaran entre sí, y para ello iniciaran consultas con el fin de intercambiar información respecto a las posibles consecuencias en el Mar de Irlanda que surgieran del funcionamiento de una planta de combustible nuclear, monitorearan los riesgos o efectos de la operación de la planta sobre los espacios marítimos, y diseñaran medidas para prevenir la contaminación al medio marino que pudiera resultar de la operación de la misma.263 Se puede ver como a partir del principio de cooperación, el Tribunal diseñó un plan detallado en orden a proteger el medio marino que excede los meros intereses o derechos de las partes. Las expresiones que puede tomar el principio permiten la correcta imaginación de los jueces y proponer medidas novedosas y efectivas para lidiar con la controversia que pueda presentarse.
Aún más, aunque rechazó, en el caso mencionado, las medidas solicitadas por Irlanda, el Tribunal decretó igualmente medidas provisionales basadas en el deber de cooperación. Es
261Caso “Hoshinmaru” (Japón v. Federación Rusa), pronta liberación, sentencia del 6 de agosto de 2007, párr. 94. 262 Ibídem, párr. 99.
digna de mencionar la opinión separada del Juez Wolfrum en el caso, donde expresa que la obligación de cooperar es un principio primordial del derecho internacional ambiental, en particular cuando intereses de Estados vecinos están en juego. El deber de cooperar denota un importante viraje en la orientación general del orden legal internacional. Constituye un balance entre el principio de soberanía de los Estados, y por ende asegura que los intereses de la comunidad internacional sean tenidos en cuenta vis a vis los intereses individuales de ellos. Es una cuestión de prudencia y cautela, como también de mantener la naturaleza primordial del deber de cooperar, tal como lo prescribió el Tribunal.264
En el caso del Estrecho de Johor,265 el TIDM prescribió medidas provisionales también basadas en el deber de cooperación, entre las cuales destacamos que Malasia y Singapur debían cooperar y consultarse mutuamente para establecer un grupo independiente de expertos, con el mandato de realizar un estudio para determinar los efectos de la recuperación de tierras por parte de Singapur en su territorio. Asimismo, se estipuló el intercambio de información sobre ello entre las partes. Pueden encontrarse algunas similitudes con el asunto de la Planta de MOX, al no aceptar el TIDM las medidas solicitadas por Malasia y dar valor a los compromisos expresados por las partes en las audiencias para diseñar las medidas decretadas. Aquí se puede apreciar como las obligaciones de cooperación transfronteriza pueden ser cumplidas por los Estados utilizando medidas provisionales. Además de ordenar a las partes cooperar en establecer el estudio independiente, intercambio de información y evaluación de riesgos, el Tribunal también advirtió que en el curso de las audiencias Singapur había dado garantías que iba a notificar, consultar y negociar con Malasia antes de proceder con los trabajos. Sin la necesidad de una decisión sobre el fondo de la controversia, Malasia se aseguró compromisos que en sustancia se refieren a todos sus derechos de cooperar bajo la Convención.266
Lo importante es que las medidas provisionales decretadas por el Tribunal son novedosas y no acostumbradas a verse en procedimientos incidentales, en casos que van a un tribunal arbitral para que se expida sobre los méritos, y donde las partes deben informar al TIDM de sus avances en el cumplimiento de las medidas. La unanimidad en prácticamente todas sus decisiones les da mayor autoridad. Es remarcable a su vez, que las órdenes de cooperación fueron hechas a pesar de que la evidencia a disposición de los jueces no mostrara
264 Opinión Separada del Juez Wolfrum en el caso de la Planta de MOX, p. 4. 265 Caso del Estrecho de Johor, párr. 106.
266 Cfr. BOYLE Alan, op. cit., „The Environmental Jurisprudence of the International Tribunal for the Law of the Sea‟, p.
que un daño irreparable fuera inminente o probable.267 Se destaca como a través de la cooperación, se mantienen la integridad de los principios de la Convención, reducen la tensión en los conflictos y promueven la vuelta a las negociaciones.268
B. La progresiva cristalización del enfoque precautorio en el derecho