¿Cuestión práctica o meramente teórica?
IV. LA RELEVANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE NULIDAD E INEXISTENCIA
Como ya indiqué, en el Perú, desde hace ya buen tiempo se sostiene que la relevancia de la distinción entre la nulidad y la inexistencia del negocio jurídico no solo se da en la teoría, sino tambi n en el campo de la praxis, razón por la cual es indispensable mantener tal distinción al ser inevitable la insuficiencia de la nulidad para dar cuenta de ciertas patologías que puede presentar un negocio. Se llega a sostener, pues, que el Código Civil peruano recogería la mentada distinción.
23 C on encom iabl e pode r de s í nt es is : B A R B E R O , D om enico. Sistema de Derecho Privado. T om o I . T raduc ción de S ant iago S ent í s M elendo. E J E A , B ue nos A ires , 1967, pp. 458 y 459.
Esta idea ha sido defendida por Shoschana Zusman2 hace ya varios
años. En la doctrina reciente destacan Eric Palacios2, Juan Espinoza2 y
Rómulo Morales2. Las ideas ue maneja este importante sector de nues-
tra doctrina son sustancialmente parecidas, salvo la de Palacios que, como veremos más adelante, reconoce la notable dificultad ue implica llevar la distinción a la práctica. Veamos.
Zusman expone dos ideas que, sin lugar a dudas, resultan ser el basamento de la argumentación que sostiene la distinción a nivel de nuestro Código Civil:
Razones t cnicas justifican mantener la inexistencia como figura autónoma: únicamente el negocio nulo puede ser salvado median- te su conversión en otro negocio válido o mantenido como putati- vo, como es el valor de la letra nula como reconocimiento de deuda en el primer caso y la validez del matrimonio nulo del cónyuge de mala fe en el segundo caso. Se requiere, entonces, de una figura
extrema que impida toda posibilidad de convalidación”2.
... pese a ue el Código Civil no ha considerado expresamente la figura de la inexistencia, esta puede ser invocada en aquellos
casos en que, no siendo de aplicación ninguna de las hipótesis del artículo 219, el negocio jurídico no puede ser aceptado como tal.
De otra forma, y aplicando la misma lógica formalista, se llegaría al absurdo de considerar al negocio inexistente por su naturaleza, como en negocio válido, al no estar incluido dentro de las hipótesis del artículo 21 3.
25 Z U S M A N T I N M A N , S hos cha na. “ T eor í a de la inva lidez y de la inef icacia” . E n: Ius et Veritas. A ño I V , N º 7, P U C P , L im a, 1993, p. 159 y s s .
26 P A L A C I O S M A R T ÍN E Z , E ric. La conversión y la nulidad del negocio jurídico. A ra, L im a, 2002, p. 239 y s s . 27 E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. O b. c it ., p. 485 y s s .
28 M O R A L E S H E R V ÍA S , R óm ul o. O b. c it ., p. 85 y s s .
29 Z U S M A N T I N M A N , S hos cha na. O b. c it ., p. 161 ( el res alt ado m e pe rt enece) .
30 I bí dem , p. 162 ( el res alt ado m e pe rt enece) . E s t e m is m o enf oque es el m anej ado por ot ro s ect or im por t ant e de nue s t ra doc t rina que ha dedicado alguna s lí neas a nue s t ro t em a: “ ( …) com oqui era que el C ódi go C ivi l no cont em pl a t odos los cas os de inexi s t encia com o s upue s t os de nul idad, la cat egor í a debe m ant eners e vi - gent e. D e es t e m odo, por ej em pl o, un negoc io que no t enga caus a no s erá nul o, s ino inexi s t ent e” ( F reddy E S C O B A R R O Z A S . “ C aus ales de nul idad abs ol ut a” . E n: A A .V V . Código Civil comentado. T om o I , G acet a J ur í dica, L im a, 2003, p. 676.
Adhiriéndose a estas ideas de Zusman, y sobre la base de considera- ciones realizadas por Manuel De La Puente31 y Hugo Forno32, Espinoza
sostiene ue los artículos 13 y 13 del Código Civil hacen re erencia a la inexistencia, no a la invalidez. En e ecto, el 13 dice claramente ue
no hay contrato cuando las partes no estén conformes sobre todas sus
estipulaciones. Se resalta, pues, que esta norma no dice que el contra- to sea inválido, nulo o ineficaz, sino ue simplemente dice ue no hay contrato”. Y esto sería así precisamente porque estas normas regulan la etapa de ormación del contrato, o sea, antes de ue este ad uiera exis- tencia, razón por la cual la regulación de dicha etapa no podría referir- se a otra cosa que no sea la inexistencia. Por ende, conforme al artículo 13 citado, el contrato no se orma en el momento en ue se estipula la reserva, ya que, eventualmente, solo se formará en el futuro, cuando aquella se haya satisfecho. Finalmente, el autor, concluye citando a una autorizada doctrina italiana:
La importancia de la distinción entre nulidad e inexistencia se encuentra en lo siguiente: el contrato o el acto inexistente no pro-
duce aquellos efectos limitados que el contrato o el acto nulo producen”33.
orales, por su parte, toma y desarrolla las ideas anteriores: el contrato tiene cinco elementos. Las partes, el acuerdo, la causa, el obje- to y la formalidad obligatoria son los elementos del contrato. Si falta alguno de estos elementos, el contrato será nulo o inexistente según la normativa de cada Código Civil. En Italia, la ausencia del acuerdo, de
la causa, del objeto o de la formalidad obligatoria produce la nulidad del contrato. En el Perú, solo la ausencia de la manifestación de la voluntad (numeral 1 del artículo 219 del CC) y de la formalidad obli- gatoria bajo sanción de nulidad (numeral 6 del artículo 219 del CC) ocasiona la nulidad del acto. En cambio, expresamente la ausencia del acuerdo produce la inexistencia (artículo 1359 del CC)”34.
31 D E L A P U E N T E Y L A V A L L E , M anue l. El contrato en general. P ales t ra, L im a, 2003, p. 299 y s s .
32 F O R N O F L Ó R E Z , H ugo. “ L a of ert a al públ ico: raz one s pa ra una dis crepa ncia” . E n: Derecho. N º 45, P U C P , L im a, di ciem br e de 1991, p. 222.
33 G A L G A N O , F rances co. El negocio jurídico. T raduc ción de F rancis co B las co G as có y L or enz o P rat s A lbe nt os a. T irant lo B lanch, V alencia, 19 92, p. 2 61 ( el res alt ado m e pe rt enece) .
orales habla de normas de inexistencia , ue serían normas ue contemplan supuestos de inexistencia en nuestro Código Civil. En tal sentido, cita al artículo 13 ue contempla la inexistencia de la acep- tación y luego refiere ue la condición resolutoria ilícita y la condi- ción ísica o jurídicamente imposible se consideran no puestas segundo párra o del artículo 1 1 del CC . En realidad, no es ue la condición sea ilícita o imposible sino que la cláusula se tiene por no puesta cuando el fin del contrato sujeto a una condición resolutoria es ilícito o cuando el objeto es imposible jurídicamente. simismo, si el hecho ue constituye el cargo es ilícito o imposible, o llega a serlo, el acto jurídico subsiste sin cargo alguno artículo 1 del CC . ampoco el cargo es ilícito o impo- sible jurídicamente sino el fin del contrato con cargo es ilícito o el objeto del contrato con cargo es imposible jurídicamente 3.
Morales, basándose en la doctrina portuguesa, indica también tres ventajas ue reportaría el uso de la categoría de la inexistencia: i per- mite excluir la aplicación de las normas que regulan la nulidad para aquellos casos donde no sea ni siquiera posible reconocer la noción de negocio jurídico ii permite a rontar las lagunas legislativas en el tema de invalidez de actos jurídicos y iii cual uier persona puede invocar en todo tiempo sin plazo de prescripción la inexistencia jurídica, indepen- dientemente de la declaración judicial3.
El mismo autor a ade ue tenemos tres hipótesis no reguladas taxativamente por el CC: la ausencia de las partes, del objeto y de la causa. Comoquiera que la nulidad deba ser indicada expresamente en la ley numeral del artículo 21 del CC , consideramos ue la ausencia de las partes, del objeto y de la causa deriva ue el acto de autonomía privada debe ser considerado inexistente mediante una aplicación ana- lógica del e ecto jurídico del artículo 13 del CC 3.
Cabe resaltar, finalmente, ue orales no cree en la nulidad virtual, dice al respecto:
35 I bí dem , pp. 87 y 88. 36 I bí dem , p. 88. 37 I bí dem , p. 97.
lguna doctrina sostiene ue hay dos tipos de nulidad: Las nuli- dades expresas y nulidades tácitas o virtuales. En ese sentido, el numeral del artículo 21 del CC regularía la hipótesis de la nuli- dad expresa. Esta clasificación es alsa. En realidad las nulidades
siempre son las expresamente previstas en un texto legal. No exis-
ten las nulidades tácitas o virtuales. Lo tácito o virtual se aplica
a la declaración de voluntad y no a las causales de nulidad . Entonces, el numeral 7 del artículo 219 del CC es una norma jurídi-
ca redundante porque siempre será necesario que toda norma legal
ue incluya la consecuencia jurídica de la nulidad se undamente en la ausencia de algún elemento o requisito del acto de autonomía privada”3.
V. APROXIMACIÓN CRÍTICA A LA DISTINCIÓN: LOS SUPUESTOS