Requisitos para su aplicación

La nueva ley establece que concurran lo siguientes requisitos:

1. Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado fuera de 5 años y 1 día de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo, u otra pena inferior.

Como ya hemos señalado, es relevante la circunstancia que permita aplicarse este mecanismo para penas por sobre los 5 años, que ha sido tradicionalmente el ámbito máximo de aplicación de las actuales medidas alternativas.

2. Que al momento de discutirse la interrupción de la pena privativa de libertad, el penado no registre otra condena por crimen o simple delito.

Tal como se desprende del requisito, sólo se contempla la aplicación de la pena mixta para personas que no tengan condenas anteriores. Sin embargo, como ya lo hemos advertido anteriormente, el proyecto siempre establece, también por cierto en este caso, que no se considerarán las condenas cumplidas 10 o 5 años antes, si se tratare respectivamente de un crimen o simple delito cometido con anterioridad.

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Se encuentra regulada en un único artículo, el 33, el más extenso de la nueva ley. 116

Beneficio contemplado en la Ley N° 19.856, de 2003, que Crea un Sistema de Reinserción Social de los Condenados Sobre la Base de la Observación de Buena Conducta.

Ese es el sentido de agregarse al final de la letra b) del art. 33 la frase “…sin perjuicio de los dispuesto en

el inciso segundo del artículo 15 bis”. Sin embargo, dicha remisión puede resultar un tanto confusa,

puesto que el inciso segundo del art. 15 bis se remite a su vez a los numerales del inciso segundo del art. anterior, es decir, el art. 15, donde en el número 1) se establece que “…no se considerarán para estos

efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, del ilícito sobre el que recayere la nueva condena.” Lo cierto es que, independiente de esta deficiencia legislativa por sucesivos reenvíos

dentro de la misma norma, el tema no merece discusión interpretativa al haberse consagrado en el inciso final del art. 1°, al final de la tramitación parlamentaria, como principio general para la nueva ley, la regla de la prescriptibilidad de las condenas anteriores: “Para los efectos de esta ley, no se

considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito”.

3. Que se hubiere cumplido un tercio de la pena privativa de libertad de manera efectiva.

Sobre este punto cabe señalar que se exige un tiempo menor al exigido para optar a la libertad condicional. En efecto, de acuerdo al Decreto Ley 321, la regla general es que para postular a este último mecanismo se requiere el cumplimiento de la mitad del tiempo de condena, sin perjuicio de otros casos excepcionales donde se exige mayor tiempo117. Las razones que llevan a establecer tiempos menores para acceder a la pena mixta, en comparación a la libertad condicional, se fundamentan en que ya siendo la libertad condicional un mecanismo de egreso desde los establecimientos penitenciarios que en general presenta satisfactorias cifras en cuanto a reincidencia y revocaciones118, lo cierto es que no contempla un control y apoyo de la medida suficientemente adecuados para ampliar un sistema de egresos anticipados de la cárcel. Ello permite concluir entonces en la necesaria ampliación de instituciones que, sobre la base de buenas conductas y otros requisitos adicionales, permiten anticipar los egresos desde establecimientos penitenciarios, bajo un programa efectivo de control y apoyo a la reinserción, lo cual justamente se contempla en el contexto de la ejecución de la libertad vigilada intensiva, que como veremos, es el régimen al cual acceden los favorecidos con la pena mixta.

Ahora bien, en cuanto a la redacción de este requisito, y para evitar interpretaciones erróneas que impliquen un perjuicio para los eventuales favorecidos, el Ejecutivo propuso eliminar la frase original contenida en este requisito “con posterioridad a que la sentencia hubiese quedado

ejecutoriada”. Con ello se pretende dejar claramente establecido que el tiempo eventualmente

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Tratándose de condenados a presidio perpetuo calificado, se exige como tiempo mínimo 40 años. Tratándose de presidio perpetuo simple, 20 años. En el caso de condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación con homicidio, violación de persona menor de catorce años, infanticidio, el previsto en el número 1 del artículo 367 bis del Código Penal y elaboración o tráfico de estupefacientes, se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena. Art. 3 del Decreto Ley 321. 118

Así, de acuerdo al estudio de Reincidencia ya mencionado de la Fundación Paz Ciudadana en conjunto con la Universidad Adolfo Ibáñez, los egresados por libertad condicional presentan un índice de reincidencia equivalente al 23.5%, muy por debajo de aquellos que egresan por el beneficio de rebaja de condena (37.5%) y quienes cumplen completamente su pena privativas de libertad (57.4%). En cuanto a revocaciones, de acuerdo a cifras proporcionadas por Gendarmería del Chile al Ministerio de Justicia, en general las revocaciones de las libertades condicionales otorgadas desde el año 2002 al 2006 han mostrado una evidente disminución, llegando el año 2006 a 56 revocaciones, lo cual se ha mantenido relativamente constante hasta el año 2010. Un dato actual a indicar es que en el año 2010 se otorgó la Libertad Condicional a 823 personas y ese mismo año las revocaciones fueron sólo 50, es decir, equivalente a un 6%.

transcurrido durante la prisión preventiva se abona para los cálculos que se requieren realizar para exigir el tercio de pena cumplido, en concordancia con el art. 26 del Código Penal119. 4. Que el condenado hubiere observado un comportamiento calificado como “muy bueno” o

“bueno” en los tres bimestres anteriores a su solicitud, de conformidad a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 2.442, de 1926, Reglamento de la Ley de Libertad Condicional120.

Este proceso de calificación de conducta se realiza cada dos meses y es regulado por el reglamento del Decreto Ley Nº 321 ya mencionado121.

Gendarmería de Chile certificará esta circunstancia al momento de remitir el informe al que nos referiremos a continuación.

5. Informe favorable de Gendarmería de Chile

Considerando que en virtud de la pena mixta podrían sujetarse al régimen de penas sustitutivas personas de mayor compromiso delictual, la nueva ley también exige que para solicitarse esta medida se cuente con un informe favorable de Gendarmería. Lo anterior tiene por objetivo otorgar un piso mínimo para poder discutir esta forma de egreso anticipado, de manera que el tribunal cuente con antecedentes que avalen que la persona se encuentra preparada para un régimen en libertad en forma anticipada.

El contenido del informe, regulado en el propio art. 33, es el siguiente:

1) Una opinión técnica favorable que permita orientar sobre los factores de riesgo de reincidencia, a fin de conocer las posibilidades del condenado para reinsertarse adecuadamente en la sociedad, mediante una pena a cumplir en libertad. Dicha opinión contendrá, además, los antecedentes sociales y las características de personalidad del condenado y una propuesta de plan de

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Durante el segundo trámite constitucional del proyecto ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado se acordó finalmente eliminar esta frase.

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En el proyecto original presentado por el Ejecutivo se exigía en cambio: “Que registre conducta sobresaliente,

de conformidad a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la ley 19.856, que Crea un Sistema de Reinserción Social de los Condenados Sobre la Base de la Observación de Buena Conducta”. Sobre este punto, cabe señalar que en virtud de la

Ley N° 19.856, que establece el beneficio de la rebaja de la condena, su reglamento, y en relación con el Decreto Ley 321 sobre Libertad Condicional, la primera etapa en el proceso de otorgamiento del beneficio de reducción de condena, es la evaluación bimestral del comportamiento del interno que realiza el Tribunal de Conducta del establecimiento penitenciario. Sin embargo durante la tramitación parlamentaria se estimó conveniente hacer directa referencia a la calificación de la conducta, regulada en el Reglamento del Decreto Ley 321, y no a uno de los efectos de la calificación, regulados en la Ley N° 19.856.

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El art. 21 del Decreto Supremo N° 2442 prescribe: “Las notas para clasificar la conducta, aplicación y

aprovechamiento de los reos serán: pésimo, malo, regular, bueno y muy bueno.

En cada bimestre, el Tribunal sólo podrá aumentar en un grado la nota de conducta que haya obtenido un reo en el bimestre anterior.

No podrá figurar en la lista a que se refiere el artículo 24 de este Reglamento, el reo que haya obtenido en conducta o en aplicación una o más notas inferiores a "muy bueno" durante el semestre correspondiente.”

intervención individual que deberá cumplirse en libertad. Considerará, asimismo, la existencia de investigaciones formalizadas o acusaciones vigentes en contra del condenado.

Como se observa, la opinión técnica debe sustentarse en la evaluación de factores de riesgo que se determinarán conforme a la aplicación de instrumentos estandarizados que sustentan el nuevo modelo de intervención. Considerando que, como veremos en su oportunidad, la aplicación de la pena mixta se contempla recién al inicio del tercer año de vigencia de la ley, este nuevo método de trabajo ya estará suficientemente asentado como para constituirse el informe en un insumo relevante para la decisión que adopte el tribunal.

También en este punto se hace mención a una propuesta de plan de intervención individual. Esto obedece a razones de economía procesal. En efecto, si para realizar la audiencia en que se discuta la aplicación de la pena mixta se requiere un informe favorable de Gendarmería, donde se incluyen aspectos referidos a sus posibilidades de reinserción en libertad, no hay razón para no exigir en ese mismo momento que se adjunte una propuesta de plan de intervención individual, permitiendo que, en caso de acceder el tribunal a otorgar la pena mixta, en la misma audiencia se apruebe el plan de intervención, no debiendo aplicarse en consecuencia, el inciso segundo del art. 16122, en lo referido al plazo para la propuesta y aprobación del plan, aunque sí obviamente en lo que respecta a su contenido.

También se señala en este primer componente del informe que se debe consignar la existencia de investigaciones formalizadas o acusaciones vigentes en contra del postulante a la pena mixta. Si bien este elemento no estaba considerado en el proyecto original presentado por el Ejecutivo, su incorporación se debió a que durante el segundo trámite constitucional, se propuso por parlamentarios que la existencia de tales antecedentes impidiese el otorgamiento de la pena mixta. En virtud de que dicha propuesta podía vulnerar el principio de inocencia, se acordó finalmente considerarlo como un antecedente más dentro del informe a presentar al tribunal.

2) Informe de comportamiento, de conformidad a lo dispuesto en el decreto supremo N° 2.442, de 1926, Reglamento de la Ley de Libertad Condicional.

Este segundo componente del informe permite verificar la exigencia de la evaluación del comportamiento comentado en el punto 4 anterior.

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Art. 16 inciso segundo de la nueva ley: “El delegado que hubiere sido designado para el control de estas penas,

deberá proponer al tribunal que hubiere dictado la sentencia, en un plazo máximo de cuarenta y cinco días, un plan de intervención individual, el que deberá comprender la realización de actividades tendientes a la rehabilitación y reinserción social del condenado, tales como la nivelación escolar, la participación en actividades de capacitación o inserción laboral, o de intervención especializada de acuerdo a su perfil. El plan deberá considerar el acceso efectivo del condenado a los servicios y recursos de la red intersectorial, e indicar con claridad los objetivos perseguidos con las actividades programadas y los resultados esperados.”

3) Factibilidad técnica de la aplicación del monitoreo telemático, la cual incluirá aspectos relativos a la conectividad de las comunicaciones en el domicilio y la comuna que fije el condenado para tal efecto.

La inclusión de este elemento en el informe se debe a que, como se verá a continuación, para el control de las condiciones de la libertad vigilada intensiva impuesta por aplicación de la pena mixta, el monitoreo telemático se prescribe por la nueva ley como obligatorio.