Como sabemos, estas teorías tienen como común denominador el considerar que las conductas deportivas pueden constituir delito. Algunas propuestas poseen particularidades, pero en esencia la idea es penalizar determinadas conductas deportivas. A nuestro juicio es posible que algunas teorías puedan tener la explicación que requerimos para el problema que nos hemos planteado. A continuación las revisamos de manera crítica.
2.1 Respecto a la Teoría que niega la justificación.
Para los defensores de esta teoría, no es posible justificar penalmente las conductas antijurídicas, permaneciendo el injusto. Como hemos establecido al tratar esta teoría, entendemos que la teoría se refiere a las consecuencias graves para la integridad o la vida, incluso la salud del deportista, consecuencia de la infracción de las reglas de juego, ya que ningún reglamento deportivo contempla la muerte o lesión grave como parte de juego. Coincidimos con la propuesta teórica parcialmente, cuando nos lleva a pensar - de tratarse como suponemos, ya que no hay mayores datos de la intención de los autores de la teoría - que no habría ningún problema en calificar el hecho como delito, cuando se ha infringido las reglas del deporte. La base de nuestra afirmación la encontramos en que se trata de una conducta producto de la infracción del reglamento deportivo. Así quien en la esgrima, se aparta de los puntos invulnerables y hunde con mayor empeño la espada, comete delito de homicidio.
Muy a pesar de ello, al tratar de abarcar todas las consecuencias dañosas o lesivas, la teoría cumpliría con la condición
científica de completitud; pero simultáneamente, carece de consistencia, pues cuando admite que la conducta delictiva se
origina de la infracción de las reglas de juego, se admite paralelamente que en caso de haber respetado las reglas, la conducta estaría justificada, lo que equivale a considerar que no siempre es punible la conducta deportiva que produce lesiones o la muerte.
Por otro lado, si la teoría se refiere a toda conducta deportiva, seguiría siendo inconsistente, pues la conducta es permitida por el derecho, y sería absurdo penalizar todas las consecuencias dañosas del deporte sin valorar el contexto y si la lesión fue resultado del respeto de las reglas de juego o como infracción de ella.
Nos parece que el error de la teoría consiste en negar de manera radical cualquier causa de justificación a las conductas deportivas, lo que significaría una imputación del resultado causal, propio de la las etapas incipientes del derecho superadas hoy en día por el avance de la Dogmática Penal.
2.2 Respecto a la Teoría de la determinación de penas graves.
La teoría en análisis, postula la determinación de severas penas para los casos de resultados graves en ocasiones deportivas. Como el deporte es un bien que le corresponde a la sociedad, sería un delito agravado en razón de afectar dos bienes protegidos por el Estado. Las penas serían elevadas en razón de la ofensa simultánea al hombre y a su costumbre.
Nosotros concordamos con la crítica planteada por Jiménez de Asúa, pues la teoría toma en conjunto el tema deportivo y la casuística, sin determinar los casos de las violencias propias del juego, o las que infringen el reglamento, aún no diferencian las accidentales.
En esta línea, resultaría una teoría inconsistente, al plantear penas severas para los casos de lesiones graves o muertes deportivas, se estaría incurriendo en graves violaciones de principios constitucionales y penales, ya que una penalización de las consecuencias deportivas como agravadas contraviene la Ley del deporte creada y promulgada por el Estado, cuya finalidad es impulsar la práctica de disciplinas deportivas. Al considerarlas agravadas y no diferenciar los casos fortuitos, se vulnera el principio de culpabilidad o responsabilidad, lesividad, y legalidad. Directamente se afecta también el derecho constitucional a la libertad de desarrollo y bienestar del ciudadano. Por lo mismo resulta insostenible.
Finalmente, la propuesta radical no encontraría un fundamento válido para agravar las conductas deportivas, ya que el móvil es netamente deportivo, más todavía cuando la tendencia contemporánea de la doctrina es considerar con benignidad los casos deportivos; así Ricardo Levene afirma “pero en general la mayor parte de los autores que han tratado este asunto (…) , o por lo menos, aceptan una atenuación muy grande en la pena con respecto a los hechos similares cometidos fuera del campo deportivo”(110).
En suma, resulta una teoría inconsistente por su postulado extremista o radical que enfrentaría al hecho punible en el deporte, con el Derecho Constitucional, Penal y los mismos reglamentos deportivos.
2.3 Respecto a la Teoría radical de Guiseppe del Vecchio.
Esta teoría parece tener los mismos defectos e insuficiencias científicas al momento de fundamentar porqué toda conducta que cause lesión ingresa inevitablemente al contexto Penal, y además de porqué debe ser castigado, pues reviste de una exagerada gravedad al resultado deportivo.
(110) LEVENE Ricardo. El delito de homicidio. Op. Cit. p. 103.
Esta falta de consistencia se demuestra en la incapacidad de la teoría para valorar la conducta del deportista, bajo la perspectiva de la culpabilidad, la misma que puede ser culposa o hasta constituir el límite culpable, por lo que resulta presentar las mismas deficiencias de la teoría de la determinación de penas graves.
Las críticas vertidas acerca de la teoría de la determinación de penas graves, le son aplicables, ya que no es posible sostener que “ineludiblemente todo resultado ingresa al contexto penal”. Esto último equivale a considerar al Derecho Penal como única
ratio, o única medida de control en caso de lesiones o violencias
deportivas, por lo que criticamos esta propuesta con las palabras del maestro Claus Roxin:
“Sin embargo, la tarea penal de asegurar la pacífica coexistencia en la sociedad está vinculada a un presupuesto limitador: solamente puede conminarse con una pena cuando es imposible conseguir este resultado a través de otras medidas menos incisivas. Allí donde pueda garantizarse la seguridad y la paz jurídica mediante tribunales civiles, una prohibición de derecho público o también con medidas preventivas extrajurídicas, no existe necesidad del Derecho Penal”(111).
Por otro lado, Lida Bianchi – citada por Amado Ezaine - resalta el papel del sometimiento del deportista a las reglas de juego, y el sentido de responsabilidad que posee el deportista cuando practica una actividad “resalta las siguientes tres notas distintivas del mismo: a) el contenido de una fuerte nota de solidaridad, b) el sometimiento a las reglas; y c)prolongación de un sentido de responsabilidad y permanencia más allá de la cancha”, -la misma autora en la cita agrega- “el juego como la vida se le aparece al joven como una serie ya estratificada de las normas que se debe obedecer (…) Las reglas están hechas y en el juego,
más que en la vida, juega quien quiere, y quien quiere debe obedecer. Cuando un muchacho acepta participar en una actividad deportiva, es porque a priori, ha aceptado las reglas del juego”(112).
Así pues, existen en primer plano reglamentos deportivos que sancionan las conductas antideportivas. El Derecho Penal únicamente interviene en última instancia, como necesidad final. Por ello los tipos penales deben responder a una absoluta necesidad humana, ya que no es libre disposición del legislador. La teoría que analizamos pretende penar las conductas deportivas desde una perspectiva criminológica, lo que nos parece muy particular, aunque no la compartimos, ya que desde una perspectiva del móvil del deporte (buscar salud y belleza en el cuerpo), nos parece impropio considerar en el deporte delincuentes natos, equiparando la etapa bárbara de la edad media, y los encuentros en los “torneos sangrientos”, a la actualidad, donde el deporte ha evolucionado y se legitima a nivel mundial mediante reglas claras y a veces muy estrictas. Lo que sí parece tener mucho más coherencia es el delito ocasional o imprudente en las actividades deportivas.
2.4 Respecto al delito deportivo de G. Penso.
La teoría del italiano G. Penso, posee un gran defecto en su la propia denominación de delito deportivo, pues se refiere con este, a los sucesos con resultado grave en ocasión de un deporte.
Si analizamos detenidamente la misma denominación, parecería que el bien jurídico que se protegería en el delito deportivo no es la vida, la integridad o salud del deportista, sino el propio “deporte”, ya que existe una diferencia en decir: delitos deportivos,
(112) Es preciso mencionar que la postulado de la Teoría Radical destaca el papel del riesgo asumido por el propio deportista, riesgo potencial que puede afectar, según la propia teoría, bienes jurídicos como la vida, incluyendo asimismo la aceptación del juego como un elemento determinante.
que delitos en ocasiones deportivas. Existe por lo tanto una distorsión o desvirtuación del delito en ocasión deportiva, cuando se le califica como delito deportivo. Al respecto acogemos la crítica de Ricardo Levene al respecto: “para nosotros delitos deportivos son otros, no los que simplemente se cometen en un campo deportivo o utilizando el deporte como medio, como podrían cometerse en la calle o utilizando otro instrumento, sino aquellos que tan sólo pueden afectar el deporte, lesionándolo como bien jurídico tutelado”(113).
Esta crítica la reforzamos cuando tenemos en cuenta que todo resultado grave o lesivo para el deportista susceptible de constituir delito surgiría de una infracción al reglamento, por lo que ya deja de ser deportivo, es una conducta antideportiva, por lo que también resulta impropio decir delito deportivo a tal conducta.
Respecto al contenido de la teoría, sostenemos que posee un alto grado de completitud, al tratar de abarcar todos los casos deportivos con un trato distinto al delito común, lo que en esencia compartimos, pues no es lo mismo lesionar gravemente a una persona jugando al fútbol o en una contienda de Karate, que producir la misma lesión en la calle como agresión inmotivada y hasta vengativa. La persona que interviene en el deporte lo hace con una finalidad competitiva, y no con animus vulnerandi, o
animus necandi.
Con respecto a la consistencia, el error de la teoría consistiría en la intención de particularizar el caso deportivo, en demasía, pues la teoría de Penso, cree que los “delitos deportivos”, deben incluirse en los ordenamientos penales como figuras autónomas, lo que equivale a trasladar aspectos de la vida social al código y dedicarles un capítulo o una sección, hecho que convertiría al Código Penal en un súper código (atendiendo al gran volumen
que tendría) por los interminables artículos y tipos penales incorporados por el legislador. Al respecto Jiménez de Asúa critica la tesis de Penso y aludiendo al Código cubano –que la había aplicado en su legislación- dice: “En efecto si se trata del dolo y de la culpa en la parte general, no hay por qué referirse a esas formas de culpabilidad al legislar sobre los concretos delitos”(114). Más todavía cuando precisamente el Código ha
establecido principios y reglas generales tanto de punición como de justificación, para evitar legislar todos los aspectos de la vida, de modo que la finalidad es abarcar de manera general estos supuestos.
3. ANÁLISIS Y BALANCE SOBRE LAS TEORÍAS NEGATIVAS