Los vacíos legales y sus desafíos para la comunidad internacional

Con la globalización y un creciente número de actores no-estatales en el escenario internacional surge un nuevo protagonismo de las instituciones y organismos internacionales que intentan crear métodos para regular esta globalización. Esta gobernanza global, es parte del mundo interdependiente y se refleja en las instituciones (estado-céntricas o privadas, formales o informales) como un proceso que guía y restringe las actividades colectivas de un grupo (Keohane y Nye, 2000: 12). Estos procesos se han descrito a través del estudio del DIH y las iniciativas privadas. Sin embargo, a pesar de que ya se han señalado las contradicciones legales se retomará el debate de los vacíos legales (especialmente en el Documento Montreaux y el ICOCA) debido a dos razones principales: la primera es que el Documento Montreaux reafirma y clarifica las obligaciones de las EMSP en cuanto al derecho internacional y no crea nueva ley, por lo tanto, identificar en sus limitaciones es identificar de manera resumida, las limitaciones del derecho internacional; la segunda razón es que el ICOCA es un documento que surgió enteramente de las empresas y que crea obligaciones y promete un sistema de sanciones y reparaciones, señalar sus limitaciones permitirá determinar si la iniciativa privada es suficiente y, sobre todo ahondar acerca de la efectividad de la gobernanza global como medio regulador de las EMSP.

En el escenario actual la seguridad nacional y la internacional son difícilmente independientes la una de la otra y es igualmente complicado establecer límites claros en cuanto a lo que es un conflicto, un combatiente o

un actor legítimo en el sistema internacional (Ehrenreich en Yasin, 2011: 436). Como ya se describió, en varias instancias esta Guerra alteró los principios del DIH y el más importante entre ellos es el de “distinción”. Las barreras claras entre conflicto y no conflicto, combatientes y no combatientes es la que permite decidir la aplicabilidad de las leyes y la necesidad de protección. Las convenciones tratados, declaraciones y tribunales que se han creado radican en la suposición de que el conflicto armado es fácilmente identificable. En tiempos de conflicto armado legal, la muerte del enemigo es justificada y no se convierte en asesinato en masa, se puede evocar el principio de inmunidad de combatiente y los militares no pueden ser procesados por matar a otro ser humano por ser un acto de guerra legítimo (Brooks en Yasin, 2011: 436-437).

Sin embargo, la Guerra contra el Terrorismo no es una guerra, el mismo CICR ya ha afirmado que la War on Terror es un nombre político sin valor legal de un conflicto armado reconocido por el Derecho Internacional. Las EMSP en la Guerra contra el Terrorismo siguen estando fuera de las categorías legales por no ser combatientes legales, ni civiles, y porque muchos se involucran en las misiones post-conflicto, lo que hace que las leyes pierdan su fuerza analítica y práctica (Carmola en Yasin, 2011: 438). Junto con la doctrina de la autodefensa preventiva y el discurso de la “nueva guerra” los instrumentos del Derecho Internacional se ven en una encrucijada que depende de las enmendaduras y cambios que puedan darse conforme pasa el tiempo. No obstante, nada puede ser menos efectivo que este sistema, por ejemplo, es casi imposible pensar que la excepción contenida en el Estatuto de Roma para procesar a países que no lo hayan ratificado al control de la Corte Penal Internacional sea efectiva. El Consejo de Seguridad es una de las instituciones más criticadas de las Naciones Unidas por mantener a los cinco países miembros permanentes y su derecho a veto. Es inconcebible pensar, como afirma Laborie, que Estados Unidos o Reino Unido aprueben una resolución para que el fiscal de la CPI procese a un nacional de sus países y, lo es aún más si se afirma que el Consejo de Seguridad puede dedicar su atención a casos de violaciones del DIH por parte de particulares (2012: 173)

En este escenario, ya complicado, se desarrolló el Documento Montreaux con el objetivo de demostrar que a pesar de lo antes descrito, las EMSP no trabajan en un vacío legal. Sin embargo, presenta tres debilidades principales. La primera es que no pudo crear obligaciones legales para cumplir

las “buenas prácticas”, no existe un sistema de supervisión internacional y es prerrogativa de cada Estado el decidir si implementar o no lo dispuesto en el Documento (Coito, 2013: 197-198). Por lo tanto, requiere del desarrollo de mecanismos de supervisión propios de cada Estado y si se logra uno internacional sería como complemento de los nacionales. La segunda es la limitación en las disposiciones regulatorias del Documento pues ignora ciertos aspectos importantes y el tratamiento de las demandas, dejando una vez más a los Estados a complementar estas falencias. La tercera debilidad consiste en la inexistencia de una cláusula sobre las funciones inherentes de los Estados que no deben ser privatizadas sino que menciona que los Estados “tendrán en cuenta factores tales como si un servicio específico puede causar que el personal de las EMSP

se vea envuelto en una participación directa en las hostilidades” (Laborie, 2012: 210). Además, los términos referentes a las “buenas prácticas” son amplios y ambiguos: por ejemplo, el Documento menciona que los empleados de las EMSP deben estar “suficientemente entrenados” para ser enviados sin que se especifique ninguna de las capacidades específicas con las que deberían contar los contratistas. Otros términos respecto de la “relevante experticia” y los “recursos adecuados” se usan, dejando a las empresas interpretar libremente lo que cada uno significa (Coito, 2013: 198-199). Finalmente, la falta de presión internacional y de voluntad de gobiernos y empresas de implementar las disposiciones del Documento hacen de Montreaux, un instrumento débil. Considerando que a pesar de sus limitaciones, este Documento ha sido identificado como “la declaración más clara a la fecha de las normas legales (…) prácticas regulatorias y administrativas que configuran las relaciones entre Estados y EMSP” (Coito, 2013: 196), es fácil concluir que las EMSP simplemente cuentan con una agrupación de leyes meramente ornamental. Esto sin considerar que un gran factor para que el DIH sea aplicado es el principio de reciprocidad, es decir, la actuación de un Estado que provee ciertas garantías a los combatientes enemigos esperando que a su vez, sus combatientes cuenten con el mismo trato; sobra mencionar que terceros actores y especialmente los grupos terroristas no tienen interés alguno en cumplir con el DIH (Richemond y Barak, 2011:329).

El Código Internacional de Conducta para los Proveedores de Servicios de Seguridad Privados es una iniciativa internacional que refuerza el principio de auto-regulación y que ha sido redactado sólo en su primera

parte, es decir, la de estándares de conducta, control y gobernanza, mientras que la segunda parte sobre gobernanza internacional, mecanismos de control y métodos para asegurar el cumplimiento del Código está todavía siendo trabajado por un Comité temporal (CICR, 2011: 35). Hasta el 2015, ninguno de estos mecanismos ha sido habilitado (ICOCA, 2015). Autores como Reema afirman que el Código ha sido aceptado por alrededor de 708 compañías a nivel mundial por lo que se considera el documento más prometedor en constituirse en un sistema de gobernanza global (Reema, 2014: 2563-2564). Sin embargo, la falta de un cuerpo judicial o un foro en el que las EMSP puedan rendir cuentas si violan las normas que el Código establece, junto con las debilidades propias de la auto-regulación comprometen el éxito de su regulación (Reema, 2014; 2564).

Cuando el Código estuvo listo, el DOD anunció que sus intenciones eran las de agregar este documento a todos los contratos diplomáticos futuros como requisito del proceso de vinculación con las EMSP (Reema, 2014: 2564). El tema de la gobernanza global incluye los procesos que siguen las instituciones formales estado-céntricas (como las Naciones Unidas), pero el proceso de globalización ha logrado que también se incluyan las empresas privadas de manera que puedan crearla aún sin tener autoridad gubernamental (Keohane y Nye en Nye y Donahue, 2000: 12). Se afirma que el estado no está siendo reemplazado por los nuevos actores y que mantiene su estatus de instrumento primario de la gobernanza global y doméstica (Keohane y Nye en Nye y Donahue: 2000: 12). Por lo mismo, y como reconoce el CICR, el ICOCA no puede en ningún momento reemplazar la responsabilidad de los Estados para el cumplimiento del DIH en situaciones de conflicto (CICR, 2011: 35). El valor del Código, puede analizarse en base al valor de los instrumentos de gobernanza global por su poder de complementar el accionar del Estado y precisamente porque las EMSP, son parte de un proceso de globalización que en general, no puede existir sin que se intente establecer al menos algunos “medios coherentes de gobernanza”(Keohane y Nye en Nye y Donahue: 2000: 14). Sin embargo, todavía queda preguntarse si dicha complementariedad es suficiente para evitar abusos y violaciones.