ADOPCIÓN HOMOPARENTAL
EN CONCORDANCIA CON LA CONSTITUCION DE 1991 ¿SE ESTAN VULNERANDO DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS MENORES EN CONDICIONES DE ADOPTABILIDAD, AL NO PERMITIRSE
LA ADOPCION POR PARTE DE PAREJAS DEL MISMO SEXO QUE NO TENGAN PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD?
YUDY MARGARETH ABREO MANTILLA EVELY YURANI NIEVES GUIZA
Bogotá DC – Colombia Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas Especialización en Derecho de Familia
Tabla de contenido
Contenido de la Adopción Gay en Colombia ... 1
Concepto de familia consagrado artículo 42 de nuestra carta magna ... 1.1 Adopción Homoparental ... 2
Conceptos de entidades a favor de la adopción igualitaria en Colombia ... 2.1 ¿Qué tipos de adopción existen en Colombia? ... 3
¿Las parejas del mismo sexo pueden adoptar al hijo/a biológico/a de su compañero/a (adopción consentida)? ... 4
¿Qué ocurre con la adopción conjunta de una pareja del mismo sexo cuando acuden al ICBF para adoptar? ... 5
Situación Legal o Jurídica En El Mundo ... 6
Aceptación ... 7
Opinión ... 8
Conclusiones ... 9
CONTENIDO DE LA ADOPCION GAY EN COLOMBIA
Hablar de las diferentes orientaciones sexuales que viven determinados colombianos, desencadena una serie de discusiones que involucran grandes debates, no solo en el campo jurídico, sino trasciende a un orden moral y religioso, siendo necesario de esta manera entrar a estudiar el concepto de familia y así mismo el reconocimiento de la diversidad en su conformación.
Es claro, que frente a este tema se han desarrollado diferentes conceptos jurídicos, que han permitido con el tiempo una evolución en el marco legal y social, siempre encaminado a proteger y salvaguardar los derechos de los gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas y así lograr una garantía plena sobre los derechos de estas personas.
CONCEPTO DE FAMILIA CONSAGRADO ARTÍCULO 42 DE NUESTRA CARTA MAGNA:
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla1”.
Acorde con la anterior definición nuestra Carta Magna se ciñe a dos formas de constituir una familia como lo son por vínculos naturales o por vínculos jurídicos, encontrando de esta manera la interpretación textual del artículo 42 de la Carta así:
La familia sustentada en vínculos jurídicos, se funda “en la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”
La familia natural se constituye “ por la voluntad responsable de conformarla”
Esta definición nos limita a una organización de familia ideal, que deviene de raíces tradicionales y conservadoras, en el entendido que nos encontramos en un país con arraigo totalmente religioso, lográndose concluir que de esta manera el constituyente quiso proteger la familia monogámica y heterosexual.
Ahora bien, para el desarrollo del presente trabajo, es preciso tener claro que en la actualidad se busca la conformación de diferentes tipos de familias como lo son las homoparentales (entre dos personas del mismo sexo), las monoparentales(conformadas por un solo progenitor), las de crianza entre otras, razón por la cual el concepto de familia no puede ser entendido de
manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo, dando de esta manera paso a un concepto más extenso de familia, no solo en el entendido de la conformada por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aún a personas no vinculadas por los lazos de consanguinidad cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando por diversos problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres producto de factores sentimentales y económicos que no permiten proporcionar a sus hijos los requisitos indispensables para llevar una vida plena, resultando de esta manera necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y psíquico, todo esto en el entendido especial que los niños son titulares de derechos fundamentales.
Teniendo en cuenta el trasfondo de nuestra hipótesis en la cual el cuestionamiento se basa en: “En concordancia con la Constitución de 1991, ¿se están vulnerando derechos fundamentales de los menores en condiciones de adoptabilidad, al no permitirse la adopción por parte de parejas del mismo sexo que no tengan parentesco de consanguinidad?, entraremos a estudiar los derechos de los niños en especial el derecho a tener una familia teniendo en cuenta que ésta, es el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular para el caso que nos ocupa de los menores.
Por lo expuesto se hace necesario traer a colación un aparte del artículo 44 de la Constitución Política el cual reza:
“Articulo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida,
la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y libre opinión de expresión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. (subrayado fuera de texto).2
En desarrollo de la hipótesis antes señalada, de igual forma e relevante señalar que nada fácil ha sido el reconocimiento de derechos de las personas de los sectores LGTB, que por contrario a lo largo del camino en un país como Colombia, el cual es muy conservador y tradicional como ya se ha mencionado
ha sido a través de mecanismos como la acción de tutela que se han logrado decisiones de la Corte Constitucional a favor de un grupo minoritario y tradicionalmente desprotegido.
En este orden de ideas, de igual manera es preciso reseñar lo que en la Jurisprudencia de la Corte se ha dicho con relación al tema de la homosexualidad ya que esta corporación ha hecho un análisis en distintas sentencias reiterando “que desde el punto de vista eminentemente personal se ha estimado que la “conducta y el comportamiento homosexuales tienen el carácter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legitimas de las personas.” A juicio de la Corte el núcleo esencial de los derechos a la personalidad y a su libre desarrollo, respectivamente contemplados en los artículos 14 y 16 de la Carta forman parte de la autodeterminación sexual que comprende “el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad”3
En estricto sentido encontramos que los grupos familiares que tienen su origen en parejas del mismo sexo tienen derecho a:
Recibir protección integral como familia
Conformar una familia caracterizada por una figura materna o paterna bien sea por vínculos biológicos o de adopción
A que se les garanticen todos y cada uno de sus derechos conforme a nuestra constitución.
En este orden de ideas y con el fin de obtener una respuesta a la hipótesis planteada, se hace necesario analizar además de lo concerniente a los derechos fundamentales de los niños, de los derechos reconocidos a los grupos LGTB, el proceso de adopción en Colombia, para lo cual es pertinente señalar que la Ley 1066 de 2066 en el artículo 61 estipula lo siguiente:
“Artículo 61. Adopción.La adopción es, principalmente y por
excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”
Lo anterior en concordancia al artículo primero de la Ley 1096 de 2006, en el cual encontramos la finalidad de esta norma en los siguientes términos:
“Artículo 1. Finalidad. Este código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”4
Frente a este tema de adopción por parte de personas del mismo sexo, han sido diferentes los pronunciamientos que se han tenido al respecto, queriendo para este caso traer a colación la acción de tutela expediente Nº T-63127, a través de la cual el actor señala que debido a su homosexualidad el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le quitó la custodia de una niña que cuidaba hace cinco años, frente a este caso vale la pena resaltar lo siguiente:
1. La menor se encontraba en “situación irregular” según ICBF
2. La menor paso a un “hogar amigo”, seguidamente estuvo en “hogar de
paso”
3. Posteriormente la menor se ubicó en un “hogar sustituto normal, mediante contrato con el I.C.B.F”
La Corte frente a este caso se pronunció señalando que…“no se desconoce el amor y los cuidados que José Gerardo Córdoba desinteresadamente le brindó a la niña durante estos años, pero por encima del dolor moral que infortunadamente le causa su ausencia, está el derecho prevalente de la menor
a gozar de un ambiente en el cual pueda gozar sanamente…
No es menos cierto que los niños tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental moral y social”5
Frente a este caso la Corte fue clara en señalar que la homosexualidad del actor no fue el factor determinante de la decisión del ICBF y, por lo tanto no se le violó el derecho a la igualdad.
Dadas las circunstancias y los argumentos de la Corte es válido entrar a discutir si las circunstancias del accionante hubieran sido otras; es decir, si su situación económica hubiera sido más favorable, ¿habría sido susceptible la adopción por parte del actor dadas su inclinación sexual?, para encontrar una
4 Código de Infancia y Adolescencia.- Ley 1096 de 2006
respuesta a esta hipótesis, de igual manera quiero reseñar algunos apartes de la SENTENCIA SU-617 DE 2014, mediante la cual las accionantes solicitan al juez de amparo que ordene a las autoridades competentes las autorización para la declaración judicial del vínculo filial entre la menor y la compañera permanente de la madre biológica, frente a este caso las autoridades competentes como lo fue la Defensoría de Familia de Rionegro-Antioquia
señalaron “ Cuando el artículo 42 de la Carta Política definió la familia como aquella constituida por vínculos naturales o jurídicos entre un hombre y una mujer, excluyó expresa y deliberadamente la posibilidad de que ésta se conformara por parejas del mismo sexo”,6 en este caso en particular pese a que la Defensoría de familia negó la adopción por la tendencia sexual de las
actoras, la Corte resolvió “ORDENAR a la Defensoría de Familia de Rionegro que revoque la declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopción con fundamente en que la solicitante y la adoptante son del mismo sexo”.7
Por lo expuesto, es clara la contradicción que existe entre algunos sectores que tienen la potestad de administrar justicia, toda vez que como vimos en el primer caso se negó la adopción al actor al vivir una situación precaria, mientras que en el segundo caso el motivo para negarla fue la inclinación sexual de las actoras que además, presentaban gran solvencia económica, quienes sin rendirse ante una primera decisión, más adelante a través de otras instancias lograrían una respuesta positiva y, es aquí donde debemos realmente revisar si lo importante y que prevalece son los derechos de los menores o nos interesamos más por la orientación sexual que pueden presentar algunas personas, quienes ante los ojos de algunos pasan por diferentes, enfermos, extraños como si padecieran una enfermedad contagiosa teniendo que vivir toda clase de discriminación, pero pese a ello y además de ser un grupo minoritario han logrado en el trascurso del tiempo diferentes reconocimientos, con el fin de alcanzar una igualdad en cada aspecto de la vida, respeto, solidaridad y afecto ya que al igual que los heterosexuales son personas que sienten y que sufren cada rechazo que tienen que vivir por el solo hecho de tener una inclinación sexual diferente, pasando por alto que al igual que el resto de la comunidad las parejas del mismo sexo merecen ser protegidas sin ninguna limitación.
En medio de tantos esfuerzos e insistencias por parte de la comunidad LGBT, como se mencionó anteriormente se han logrado diferentes reconocimientos, entre ellos, la adopción con una limitante para las parejas del mismo sexo, según la sentencia de agosto de 2014, toda vez que por el momento La
6 Sentencia SU 617 DE 2014 M.P Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ-Sala Plena de la Corte Constitucional.
modalidad de adopción que se les negó, a estas parejas del mismo sexo fue la
‘conjunta’: aquella en la que ninguno de los miembros de la pareja tiene
parentesco biológico con el niño o adolescente.
Es claro, que por medio de la adopción lo que se busca es garantizar el derecho al menor a crecer, recibir educación, a recibir amor, afecto y apoyo dentro del seno de una familia, con los mismos derechos que existen entre las familia unidas por lazos de sangre, siendo necesario en este evento mencionar lo citado en la sentencia SU-617 DE 2014 en la cual se indica:
“En efecto, según lo demuestran estudios científicos realizados por
instituciones y entidades reconocidas por su idoneidad en la pediatría, en la psicología, psiquiatría y seriedad (Sic); la convivencia entre menores y parejas gays y lesbianas no afecta su desarrollo físico, mental o emocional, pues por un lado tal situación no tiene ninguna incidencia significativa en la identidad de género de los menores , de modo tal que “el rol de género entre niños de madres lesbianas está dentro de los límites de los roles sexuales convencionales” y, por otro, tampoco tienen un impacto negativo en el comportamiento general de los niños”8
En este orden de ideas, de igual forma es preciso mencionar la sentencia C-577 DE 2011, que señaló que las parejas homosexuales son familia, de lo cual se deduce que gozan de Protección Constitucional siendo necesario dentro de este contexto y, teniendo en cuenta que lo que se busca es salvaguardar los derechos de los menores, distinguirse que no existe razón para no permitir a los grupos LGTB expandir su núcleo familiar y dadas las circunstancias la mejor iniciativa es la adopción, la cual se encuentra regulada en el Código de Infancia y Adolescencia el cual dentro de sus finalidades se destaca una que atañe en permitir que los niños crezcan en el seno de una familia, siendo claro que para el caso de los Homosexuales el menor, quizá no vaya a tener las típicas y tradicionales figuras PATERNA-MATERNA, por el contrario en su entorno se verá reflejada la representación de MADRE-MADRE o PADRE-PADRE, pero quizá más allá de una simple imagen los niños van encontrar sin
necesidad de desfavorecer el trabajo de los “hogares sustitutos,” de los
“hogares de paso” o de los llamados “hogares amigo” amor, respecto
abnegación y la posibilidad de tener una mejor educación la cual les va a abrir caminos hacia el futuro. No podemos olvidar que no se necesita hacer la distinción entre los grupos del LGTB y los heterosexuales cuando de daño o maltrato se quiere hablar, ya que en Colombia se viven numerosos casos de abandono a menores, de violencia física y sicológica hacia estos niños, la cual es recibida por sus padres biológicos, a quienes no les importa brindar esta
clase de tratos, olvidando que entre ellos y los menores los cobija algo más que un lazo de sangre; desafortunadamente estos pequeños, que no pidieron llegar a este mundo a sufrir, siempre serán las víctimas.
Es difícil cuando de menores se trata, más hoy en día cuando con una sola palabra se le puede hacer daño a alguien, cuando se vive tanta discriminación hacia algunas personas que por una simple orientación sexual diferente a la común son tratados como seres extraños y sufren la burla por parte de una sociedad egoísta, que solo juzga y reprocha el comportamiento de estas personas quienes al igual que todos los seres humanos como ya lo había mencionado, sienten, sufren y tienen sueños y en este caso el de conformar una familia, en la cual, con seguridad podría decirse que los menores quienes son los protagonistas en estas decisiones van a rodearse de dos personas que solo buscan ser felices y hacer feliz a un pequeño, en medio de una familia que les genere como dice el mismo Código de Infancia y Adolescencia “ un ambiente de felicidad, amor y comprensión.”9
En este orden de ideas el Estado Colombiano, quien es un garantizador de derechos debería preguntarse ¿qué puede ser más dañoso para la salud mental de estos menores, si vivir trasladándolos de hogar en hogar, donde deben ser internados, recibiendo no un amor desinteresado sino por el contrario, estar sujetos a diferentes tratos que por las circunstancias no pueden reflejarse en agresiones físicas, pero que producen más dolor que las mismas, como lo es el sentirse miembro de una familia “proporcionada” temporalmente con la cual se pueden encariñar, viviendo un día a día de ansiedad y quedando a la expectativa de cuándo podrán hacer parte de una familia propia, cuando van a tener una familia para siempre y no por “temporadas,” tener un lugar donde puedan dar y recibir un amor sincero, sin miedo a perderlo más adelante? o ¿puede ser más dañoso vivir en el seno de una familia con idénticas figuras, MADRE-MADRE o PADRE-PADRDE, pero con amor, respeto, cuidados, educación, los cuales no van a inferir en el desarrollo del menor como se indicó en la sentencia de agosto de 2014 en la cual se
menciona que “…La convivencia entre menores y parejas gays y lesbianas no afecta su desarrollo físico, mental o emocional…”?10
Frente a estos cuestionamientos, de igual manera se debe tener en cuenta que a medida que va pasando el tiempo y mientras se está a la espera de que llegue una pareja de heterosexuales y adopte a un menor, en éste se pueden ir desencadenando una serie de sentimientos poco positivos a raíz de tanta inestabilidad emocional, lo cual hace que estos niños se conviertan en
9 Código de Infancia y Adolescencia-Ley 1096 de 2006
personas rebeldes que al llegar a la mayoría de edad como ha ocurrido en muchos casos se convierten en delictivos.
Por todo lo expuesto, no logramos entender porque la Corte Constitucional, fijó una limitante para que en Colombia las parejas homosexuales adopten,
dejando un gran vacío frente a este tema al permitir que “Las parejas del mismo sexo solo pueden adoptar cuando la solicitud recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente,” de esta manera se ha logrado evidenciar un inconformismo por parte no solo de la comunidad LGBTI, sino de igual forma de la iglesia quienes han mantenido su posición en no querer excepciones al derecho de los niños a tener padre y madre.
En atención a lo antes citado, podemos concluir que efectivamente al tenor de nuestra Carta Política SI se están violando derechos fundamentales de los niños, al no permitirse la adopción por parte de parejas del mismo sexo, quienes son personas que están dispuestas a brindarle una familia, amor, educación entre otras cosas a estos menores y quienes en la mayoría de los casos se encuentran en estos centros de adopción porque han sido abandonados, maltratados, abusados, por sus padres biológicos o porque la situación económica de estos no es suficiente para brindar una vida plena a estos menores. Es aquí, donde no solo es difícil entender la decisión de la Corte respecto al tema de adopción, sino de igual manera es difícil entender bajo que parámetros y estudios se establece que “un menor puede ser
adoptado y entrar a ser parte de una familia constituida por parejas del mismo sexo, siempre y cuando uno de ellos sea el padre o madre biológica, pero NO
la identidad de género de los menores”11 o acaso está demostrado que pese a crecer con dos figuras maternas o paternas pero al ser una de ellas la madre o padre biológico marca la diferencia en la educación, en las costumbres, en la etapa de crecimiento y desarrollo de estos menores con relación a los que no los une ningún tipo de vínculo con esas parejas del mismo sexo.
En este sentido volvemos a reiterar que la Corte debió hacer un análisis más profundo acerca del pro y el contra respecto a la adopción por parte de parejas del mismo sexo y, así de esta manera poder determinar si estos menores realmente sufrirían un impacto negativo en su comportamiento al ser adoptados por éstos, o si sencillamente su vida podría asimilarse a la de los demás niños que son adoptados por personas heterosexuales.
En este estricto sentido de igual manera la sociedad juega un papel importante en estas decisiones de la Corte, para lo cual también debemos ser claros y enfáticos en que los valores vienen de casa y que la sociedad debe ser consiente que más allá de la educación brindada y las costumbres que se nos hayan inculcado en medio de una sociedad conservadora, tradicional y así mismo egoísta como la nuestra, existen unos niños que carecen de estabilidad económica y emocional, que necesitan una familia que nunca han tenido o que quizá tuvieron pero a la cual hoy día no pertenecen al haber sido separados de ella por los diferentes factores que las entidades competentes consideran dan lugar a esta clase de situaciones.
Continuando con el tema de adopción por parte de parejas del mismo sexo en nuestro país, entraremos a analizar algunas opiniones por parte de diferentes organismos que forman parte significativa en el tema objeto del debate y de igual forma haremos una comparación frente a los países donde la misma si es permitida:
ADOPCIÓN HOMOPARENTAL
De acuerdo con la organización Colombia Diversa, hay varias instituciones del Estado que públicamente han manifestado su apoyo a la adopción gay. Entre estas están el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Salud y la Fiscalía General de la Nación.
También hay varias Organizaciones no Gubernamentales que han manifestado su apoyo y son todas las organizaciones LGBTI, además del Centro de Estudios e Intervenciones en Derechos Humanos –Diknos, la red de abogados De Justicia y la Comisión Colombiana de Juristas.
Conceptos de entidades a favor de la adopción igualitaria en Colombia
ONU
“El debate suscitado en Colombia por el matrimonio y adopción por parte de parejas del mismo sexo convoca a desterrar prejuicios y creencias erróneas que violentan el derecho a vivir sin discriminación de lesbianas, gays, bisexuales, y personas trans e intersex (LGBTI). La ley debe proteger el interés superior de la niñez a tener un hogar, así como el derecho de todos los seres humanos a conformar una familia.
Ponderar ambos derechos implica una reflexión libre de prejuicios sobre las personas que buscan adoptar. El interés superior de niños y niñas obliga a centrar la atención en la capacidad de las personas para brindarles un hogar seguro. En este sentido, resulta irrelevante la orientación sexual o identidad de género de los padres y madres”12.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
“(...) no existen diferencias significativas en el desarrollo cognitivo de los niños
y niñas criados por parejas del mismo sexo versus aquellos que son criados por padres heterosexuales, los mismos resultados se obtuvieron en relación al comportamiento de los niños y niñas de acuerdo al género y a la identidad de
12 Concepto emitido por la ONU Entidad de Protección referente a la ponencia presentada por el Magistrado Jorge Iván
los niños y niñas según su género. Por el contrario se encontró que existe una variación significativa a favor de los padres del mismo sexo, pues estos reportaron tener una relación afectiva significativamente mejor con sus hijos e
hijas que los padres heterosexuales.”
“(...) existen muchos factores de riesgo que afectan el desarrollo integral de los
niños y las niñas, tales como la pobreza, los desórdenes psicológicos de los padres, el divorcio de los padres y la violencia intrafamiliar, pero que la orientación sexual de los padres no constituye un factor de riesgo para el
desarrollo de los niños y las niñas”13.
Ministerio de Salud
“(...) La orientación sexual de los padres es, en general, indiferente para el
desarrollo cognitivo y social de los menores. Adicionalmente, en muchos caso -como en la adopción de menores de alto riesgo- puede contribuir a su
bienestar.”
“(...) el bienestar de los menores de edad se ve más afectado por aspectos como la ausencia de soporte social y económico en la familia o la existencia de malas relaciones entre los menores y sus padres, las cuales nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres.”
“(...) el bienestar de un menor de edad puede ser afectado negativamente por
la prohibición de adopción de parejas del mismo sexo, o la prohibición de matrimonio, mucho más que por el hecho de que sus padres sean una pareja del mismo sexo”14.
Defensoría del Pueblo
13
Concepto emitido por el ICBF Entidad de Protección referente a la ponencia presentada por el Magistrado Jorge Iván Palacio
14
“(...) no permitir la adopción (por parte de parejas del mismo sexo) contraría el
interés superior e impide que los niños y niñas ejerzan sus derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separados de ella, optimizando sus condiciones materiales de dignidad y el acceso a mejores condiciones de
vida.”
“Las parejas del mismo sexo les asisten los mismos derechos y cargas que a
las parejas conformadas por personas de sexo diferente y por consiguiente, no es claro que exista una justificación constitucionalmente admisible, para que pueda afirmarse que, respecto del derecho a adoptar, existe un régimen
distinto.” “(...) la adopción de niños y niñas por parte de parejas del mismo sexo
contribuye a garantizar sus derechos a la familia y no ser separado de ella”15.
Fiscalía General de la Nación
“(...) la interpretación no inclusiva de las personas homosexuales en lo que
respecta a la adopción conjunta y consentida de menores termina generando distorsiones a nivel sustancial penal y procesal penal debido a que no se pueden aplicar debidamente las normas que consagran la garantía de no
incriminación de parientes cercanos.”
“(...) la orientación sexual diversa es legítima y por tanto, está protegida
constitucionalmente. En consecuencia, esta no puede ser asumida, en sí
misma, como un riesgo para el interés superior de los menores.”
“La Constitución no prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. En
todo caso, una interpretación respetuosa del principio pro homine impide que una interpretación en tal sentido sea posible debido a que no se pueden interpretar las normas, y mucho menos, aquellas de tipo de constitucional de acuerdo con criterios discriminatorios”16.
15
Concepto emitido por la Defensoría del Pueblo Entidad de Protección referente a la ponencia presentada por el Magistrado Jorge Iván Palacio
16
Comisión Colombiana de Juristas
Solicitan la declaratoria de exequibilidad condicionada de las disposiciones
demandadas “(...) en el sentido de que se deben entender incluidas las parejas
del mismo sexo como facultadas para restablecer los derechos de niños, niñas y adolescentes mediante la adopción de menores de 18 años en situación de
adoptabilidad.”
“La adopción igualitaria es un imperativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.”
A continuación algunas preguntas básicas para que podamos entender la realidad jurídica en la que vivimos en Colombia, respecto de la adopción entre parejas del mismo sexo17.
¿Qué tipos de adopción existen en Colombia?
El Código de Infancia y Adolescencia contempla tres modalidades de adopción:
1. Adopción individual es la opción que se le da a una persona de adoptar.
2. Adopción conjunta es la facultad que se le otorga a las personas solteras, los cónyuges conjuntamente, los compañeros permanentes que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años.
3. Adopción consentida es el permiso que se otorga al cónyuge o compañero permanente del padre o madre biológico de un niño, siempre y cuando la pareja demuestre la convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años.
El Código no establece el sexo de los “compañeros permanentes” por lo tanto
la norma es neutral y debe interpretarse de forma igualitaria18.
¿Una persona lesbiana, gay, bisexual, trans o intersex puede adoptar individualmente?
Pueden hacerlo sin ningún problema. La Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Pretelt, dijo que la orientación sexual no es un impedimento para
17
Concepto emitido por la Comisión Nacional de Juristas Entidad de Protección referente a la ponencia presentada por el Magistrado Jorge Iván Palacio
18
adoptar como soltero. La Corte estableció esto en el caso de Chandler Burr, ciudadano de los Estados Unidos, quien adoptó dos hermanos y posteriormente el ICBF intentó revocar la adopción. La Corte determinó que el ICBF violó los derechos de los niños y que la orientación sexual no puede ser un criterio para negar o revocar una adopción. Ver sentencia T-276 de 2012.
¿Las parejas del mismo sexo pueden adoptar al hijo/a biológico/a de su compañero/a (adopción consentida)?
En 2014 la Corte Constitucional decidió que la adopción consentida por parejas del mismo sexo está protegida por la Constitución Sentencia SU-617 de 2014. En esa sentencia la Corte estableció que la orientación sexual o el sexo de la pareja no pueden ser un impedimento en el proceso administrativo de adopción consentida. De esta forma garantizaron los derechos de la pareja de madres lesbianas.
En los casos de adopción consentida el niño o la niña tienen un vínculo familiar establecido con la pareja de su padre o madre biológicos, por esta razón la sentencia formaliza el lazo afectivo con el fin de garantizar que el niño o niña no puedan ser separados de su familia. Concluyó la Corte en la sentencia de
unificación de la sala plena: “cuando la autoridad administrativa excluye la
posibilidad de la adopción por consentimiento con fundamento en el carácter homosexual de la pareja requirente, vulnera los derechos de todos ellos a la autonomía familiar y a tener una familia, por cuanto se desconoce, sin razón que lo justifique, la existencia de un arreglo familiar en el que el menor, por voluntad de su padre o madre biológicos, comparte la vida con el compañero o compañera del mismo sexo de aquél, y en el que se conforma un vínculo sólido y estable entre ellos, a partir del cual el adulto ha asumido las obligaciones y deberes asociados al vínculo filial”.
¿Qué ocurre con la adopción conjunta de una pareja del mismo sexo cuando acuden al ICBF para adoptar?
En cuanto a la adopción conjunta, la Corte Constitucional actualmente estudia dos demandas de inconstitucionalidad contra las normas sobre adopción del Código de Infancia. El centro del debate radica en que el lenguaje usado en los artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006 es neutro y por tanto no excluye a
las parejas del mismo sexo (“Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente”, “Cónyuge o compañero permanente del adoptante”, “conjuntamente los compañeros permanentes” y “el cónyuge o compañero permanente”)
conformar uniones maritales de hecho y, después del 20 de junio de 2012 por la ausencia de legislación del congreso, también pueden casarse.
Situación Legal o Jurídica En El Mundo
Los siguientes diecinueve Estados permiten la adopción homoparental conjunta en todo su territorio:
Canadá (1999-2010) La legislación sobre adopción compete a cada provincia. Desde 2010 la adopción homoparental plena es legal
en todas las provincias y territorios canadienses19
Reino Unido:
Inglaterra y Gales (2005), Escocia (2009), e Irlanda del Norte (2013)
Países Bajos (2001). Válido sólo en la metrópoli (excluye a Aruba, Curaçao y Saint
Maarten). Sólo se permite la adopción de niños holandeses.
Bélgica (2006) La ley de matrimonio igualitario belga de 2003 no contemplaba la
adopción conjunta, que fue legislada en 2006.
Sudáfrica (2002) Islandia (2006)
Suecia (2002) Noruega (2009)
España (2005)Restricciones sólo con la adopción internacional de niños rusos desde
2013
Uruguay (2009/2013) Aprobado con un texto legal ambiguo en 2009, legalizado
explícitamente en 2013
Andorra (2005) metrópoli (excluye a Groelandia e Islas Dinamarca(2010) Válido sólo en la Feroe).
Argentina (2010) Isla de Man (2011)
Brasil (2010) Jersey (2012)
Nueva Zelanda(2013) Válido sólo en la metrópoli (excluye a Tokelau, Niue e Islas
Cook) Gibraltar (2014)
Malta (2014)
Malta (2014) Luxemburgo (2015)
Los siguientes tres Estados (Estados Unidos, México y Australia) permiten la adopción homoparental conjunta en algunas jurisdicciones de su territorio:
En Estados Unidos la adopción homoparental conjunta es legal en veintidós estados, un territorio no incorporado (Guam) y el Distrito de Columbia:
Rhode Island (1993) Washington, D.C. (1995) Nueva Jersey (1998) Vermont (2000) Nueva York (2002) Oregon (2002) California (2003) Guam (2003) Massachusetts (2004) Colorado (2006) Indiana (2006) Connecticut (2008) Nuevo Hampshire (2008) Washington (2009) Iowa (2009)
Nevada (2009) Illinois (2011) Maine (2012)
Maryland (2013) Delaware (2013) Minnesota (2013) Hawái (2013) Nuevo México (2013) Pennsylvania (2014)
En dos entidades federativas de México:
Distrito Federal (2010) Coahuila (2014)
En cuatro provincias de Australia:
Australia Occidental (2002) Territorio de la Capital (2004)
Nueva Gales del Sur (2010) Tasmania (2013)
Los siguientes seis Estados permiten la adopción por parte de una persona LGBTI del hijo biológico y/o adoptado del cónyuge (unido en unión civil):
Alemania (2004/2014) Desde 2004 se permite la adopción de
los hijos biológicos y desde 2014 hijos adoptados por el
cónyuge
Israel (2005). También existe jurisprudencia sobre adopción conjunta por
parejas del mismo sexo.
Finlandia (2009
Groenlandia (2009) Austria (2013) Croacia (2014) Colombia(2014)
También existe jurisprudencia sobre adopción conjunta por parejas del mismo sexo.
Groenlandia (2009) Finlandia (2009) Austria (2013) Croacia (2014) Colombia(2014)
También se permite la adopción del hijo del cónyuge en tres estados de Estados Unidos
Los siguientes catorce países permiten la adopción individual de personas LGBT en todo su territorio.
República Checa Irlanda Letonia Polonia
Portugal Eslovaquia Eslovenia Suiza
Costa Rica5
Estados Unidos En todos los
estados, algunos permiten la adopción
conjunta o del hijo biológico del cónyuge
AustraliaEn todas las provincias,
algunos permiten la adopción conjunta o del hijo biológico del
cónyuge
México En todos los estados, algunos permiten la adopción conjunta o del hijo biológico del cónyuge
Chile20
Argentina - La ley permite la adopción por una persona, sin referencia alguna a la identidad o preferencia sexual del adoptante. Tras la modificación del Código Civil el 15 de julio de 2010 se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, otorgándoles así el derecho de adoptar conjuntamente, con los mismos requisitos que ya existían para los matrimonios entre personas de distinto sexo.
Israel - El 11 de febrero de 2008, se convirtió en el primer país de Asia en autorizar la adopción homoparental. Los gais y lesbianas no sólo están autorizados a adoptar a los hijos biológicos de su pareja, sino también a adoptar otros niños. El Estado de Israel ya había reconocido, en febrero de 2006, el estatuto de padres legítimos a una pareja de mujeres, de las cuales una era la madre biológica de los niños que criaba.
Canadá - la adopción se encuentra regulada por la jurisdicción provincial o territorial, por lo que las leyes pueden variar de una provincia o territorio a otro. La adopción por parejas del mismo sexo es legal en todas las provincias y territorios.
Sudáfrica - es el único país africano que permite la adopción conjunta a las parejas del mismo sexo. La decisión de 2002 del Tribunal Constitucional en el caso de Du Toit v Ministerio de Bienestar Social y Desarrollo de
la Población enmendó la Ley de Cuidado
Infantil de 1983 para permitir tanto la adopción conjunta como la adopción del hijo del cónyuge.
La Ley de Cuidado Infantil ha sido sustituida por la Ley de la Infancia de 2005, que permite la adopción conjunta, ya sea por parejas de distinto o mismo sexo, o del hijo del cónyuge. El matrimonio entre personas del mismo sexo es legal desde 2006, y es equivalente al matrimonio entre personas de sexo opuesto para todos los efectos, incluida la adopción.
España - Se contempla la adopción homoparental desde la regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo en España. Anteriormente, por un lado, la Ley
21/1987 que modificó el Código Civil en
materia de adopción. Y por otro lado, la Ley
35/1988 que reguló por primera vez las
Técnicas de Reproducción Asistida, abrieron de facto, aunque sólo parcialmente en
México - Desde diciembre del 2009, se permite la adopción a parejas homosexuales en la Ciudad de México. Fue el Distrito Federal, el primero en el país en autorizar la adopción a homosexuales, lo cual ha provocado rechazo por parte de la Iglesia católica y ha sido impugnado sin éxito por el Partido Acción Nacional, en cuya impugnación ante la Suprema Corte de
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algunos casos, la homoparentalidad desde el ordenamiento jurídico. En el primer caso, se autorizó acceder en solitario a individuos solteros, - pudiendo ser el individuo en cuestión homosexual, si éste ocultaba su orientación sexual durante el proceso de idoneidad en el transcurso de una adopción -. En el segundo caso, una mujer soltera,- pudiendo ser lesbiana pero ocultando dicha condición -, además de poder adoptar individualmente, se le permitió también ser madre biológica en solitario mediante FIV. En ambas situaciones, fue posible, sólo en algunos casos que pasaran desapercibidos, que las parejas homosexuales pudieran indirectamente criar niños. Si bien, sólo uno de los miembros de la unión homosexual disponía de la patria potestad del menor que había adoptado como soltero o, en caso de parejas de mujeres, que había engendrado mediante FIV.
A partir de 2000, en cuatro comunidades autónomas; Aragón, Navarra, País Vasco y Cataluña se regularon la adopción conjunta a las parejas de hecho homosexuales. En Andalucía, Asturias y Cantabria se legalizó sólo el acogimiento de menores por parte de uniones homosexuales. Ya con la Ley
13/2005, España fue el primer país que
estableció la igualdad total en lo relativo a la adopción y matrimonio para las parejas del mismo sexo, puesto que cuando entró la nueva legislación española en vigor, el 3 de julio de 2005, la legislación holandesa no contemplaba la posibilidad de que las parejas homosexuales adoptasen niños extranjeros y la belga aún no admitía la adopción por parte de matrimonios homosexuales. Sin embargo, en la práctica, un matrimonio entre personas del mismo sexo casi no tiene ninguna posibilidad de adoptar menores extranjeros, puesto que casi todos los países de procedencia de dichos menores suelen limitar las adopciones únicamente para matrimonios de hombre-mujer.
Hacia finales de 2011, se habían celebrado en España un total de 22.124 matrimonios entre personas del mismo sexo, de las que 897 se habían disuelto en divorcio o separación, según datos del INE. Una encuesta de 2011 realizada en España reveló que un 56% de los ciudadanos se muestra a favor de que las uniones entre personas del mismo sexo se denominen «matrimonio» y de que puedan adoptar hijos.
Justicia de la Nación se elevó a rango federal el reconocimiento y derechos de los que en el Distrito Federal adopten a un infante o infantes. En el Distrito Federal y otros estados de la república mexicana la población menor de 35 años se ha manifestado a favor de la medida, mientras el rechazo, generalmente por cuestiones religiosas se incrementa con la edad. El 18 de agosto del 2010 el Supremo Tribunal resolvió que las parejas homosexuales tienen el mismo derecho de poder adoptar a un menor en la Ciudad de México.
A la fecha diversos expertos en la materia se encuentran investigando sobre el futuro que tendrá dicha disposición legal, toda vez que públicamente los ministros de la Suprema Corte han declarado que hay materias como la de seguridad social, que no se encuentran aún previstas en las leyes aplicables, tal es el ejemplo de las garantías a cargo del Instituto Mexicano del Seguro Social a hombres y mujeres distintamente, lo que al caso de las parejas del mismo sexo estarían desprotegidas por el cuerpo jurídico que aplica actualmente al Estado Mexicano.
concubinato -incluidas las homosexuales- a solicitar un menor en adopción. La ley fue promulgada por el Poder Ejecutivo en octubre de 2009, siendo Uruguay el primer país de América Latina en abrir las adopciones a las parejas homosexuales. En noviembre del 2012 comenzó en el Congreso el debate acerca de la posibilidad de abrir el matrimonio a las parejas homosexuales, siendo aprobado en abril de 2013 otorgando idénticos derechos en materia de adopción y reproducción asistida a las parejas de igual y distinto sexo.
A mediados de 2012, dos mujeres en unión concubinaria recibieron en adopción a la hija biológica de una de ellas21.
ACEPTACIÓN
Opinión pública sobre la adopción homoparental en Europa en 2006 Estado de la UE A favor Diferencia con el matrimonio
Países Bajos 69% -13
Suecia 51% -20
Dinamarca 44% -25
Austria 44% -5
Bélgica 43% -19
España 43% -13
Alemania 42% -10
Luxemburgo 39% -19
Francia 35% -13
Reino Unido 33% -13
Irlanda 30% -11
República Checa 24% -28
Finlandia 24% -21
Italia 24% -7
Portugal 19% -10
Eslovenia 17% -14
Estonia 14% -7
Hungría 13% -5
Eslovaquia 12% -7
Lituania 12% -5
Grecia 11% -4
Chipre 10% -4
Letonia 8% -4
Polonia 7% -10
Malta 7% -11
Otros estados A favor de la adopción Diferencia con el matrimonio
Bulgaria 12% -3
Rumania 8% -3
Datos del Eurobarómetro de septiembre-octubre de 2006.
OPINIÓN
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Estudios realizados en universidades colombianas, en Estados Unidos e Inglaterra, entre otros, han confirmado que no existe ninguna razón científica para oponerse a la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar. Así fue corroborado, en el año 2009, por el área de Psicología Clínica de la facultad de Psicología de la Universidad Javeriana, cuyos conceptos dirigidos a la Corte Constitucional han confirmado, entre otras cosas, que no existen diferencias entre los niñ@s criados por familias de homosexuales y aquellos criados por familias heterosexuales.
Garantizar el derecho prevalente de los niños a tener una familia, exige que el país deje atrás los falsos moralismos que han estado presentes en este debate, los cuales a su vez profundizan prácticas de discriminación y estigmatización de la comunidad LGBTI. Aprobar el derecho a la adopción de las parejas del mismo sexo sería un paso más, hacia una sociedad en condiciones de igualdad.
La orientación sexual no está asociada con la bondad, la inteligencia, ni la capacidad afectiva de las personas, que es en mi opinión de lo que depende la posibilidad de dar a un niño lo que necesita para desarrollarse como una persona de bien. No hay razón para pensar que las parejas heterosexuales tengan per se alguna ventaja (de hecho hay múltiples ejemplos de lo disfuncionales que pueden ser). Este sería un paso correcto en dirección hacia una sociedad más equitativa y más saludable, en la que los prejuicios de algunos no sirvan para hacer injustificadamente más difícil la vida de otros. Los prejuicios morales alrededor del tema mantienen a Colombia por fuera de su propia realidad.
Existen casos documentados, de parejas del mismo sexo que crían niños y niñas "informalmente". Poner sobre la mesa esta realidad, permite que las medidas de protección sean efectivas a los niños y niñas allí donde se requiera.
Todo niño y niña tiene derecho a tener un hogar, cariño, familia, así lo contempla la Constitución. Las parejas del mismo sexo son una opción real para cumplir este mandato.
CONCLUSIONES
Considerando la situación jurídica de todo el mundo respecto a este tema, se observa claramente que nos encontramos lejos de la civilización, el hecho de tener debates sobre si las personas tienen derecho o no casarse, nos pone años luz de una sociedad igualitaria, que es aquella en donde no se tienen esta clase de debates y las opiniones particulares son irrelevantes porque todos somos iguales ante la ley.
Es claro que la población más vulnerable en nuestra sociedad son los menores de edad, ya que en sus hogares hasta el momento de origen heterosexual, no les brindan el amor y dedicación que estos merecen, tenemos una población llena de deficiencias emocionales y mentales con un alto índice mundial de maltrato infantil y esto debido a la falta de educación y de planeación de sus padres.
Obviamente es un argumento débil el señalar que las parejas del mismo sexo no tienen la capacidad de tener una familia conformada por hijos adoptivos, bajo la premisa de su moral y sus tendencias sexuales, si tenemos en cuenta que los niños maltratados en Colombia todos provienen de hogares heterosexuales y es justamente allí donde no se ha encontrado la capacidad y la moral suficiente para que estos logren desarrollarse plenamente.
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Seguimientos de Opinión en redes sociales
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