UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: “EL MATRIMONIO IGUALITARIO FRENTE A LOS DERECHOS DE LA FAMILIA EN EL ECUADOR”
AUTORA: BAQUERIZO GUTIERREZ NATALY ALEXANDRA
TUTOR: DR. ACURIO HIDALGO GERMÁN FABRICIO MSC
Santo Domingo – ECUADOR
2020
AGRADECIMIENTO
Son muchas las personas que me han ayudado con mi formación personal y académica, es por ello que estoy agradecida con todas las personas que fueron parte de mi crecimiento y desarrollo, por ahora limitarlo a una sola página es escaso pero multiplico mis buenos deseos para todos ustedes, porque han estado conmigo apoyándome y guiándome en todo momento, gracias por nutrirme de una u otra forma.
Por tal razón, es oportuno singularizar mi agradecimiento total a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a todos los docentes y administrativos adscritos a la misma, porque con su profesionalismo y sapiencia a la institución debido a que son ustedes en conjunto, los responsables de la culminación y realización profesional de generaciones y ahora sobre este pequeño gran sueño que es mío, y que perdurará en la memoria de mis familiares, amigos y colegas.
Agradezco también a Dios todopoderoso por permitirme conocer, compartir, querer, amar y disfrutar de un ser humano generoso y amable, quien se convirtió desde 2019 en mi gran amigo y compañero a mi amado Jorge Marcelo Montalvo Jama, quien con su brillantez me ayuda, apoya y colabora cada día de mi vida, pero por sobre todo me sabe guiar para lograr mis metas siendo él, mi soporte para no dejarme caer, agradecerte en estas líneas es poco, se y tengo la certeza que serás uno de los más grandes y reconocidos magistrados de nuestro país, éxitos para ti siempre.
Nataly Baquerizo Gutierrez
DEDICATORIA
A mi madre abuela María Cadmen, ahora en tu ausencia no tengo mejor ejemplo de lucha, fortaleza y perseverancia. A ella quien fue mi todo y me forjó con amor y dedicación, quien construyó mis cimientos en escala moderno-tradicional desde que tengo uso de razón, porque fue mis manos, pies y cabeza y por sobre todo alma y corazón. Para ella de ahora en adelante todos mis logros.
A mi padre abuelo José Gutierrez, a quien amo con todo mi corazón gracias por elegirme para ser su hija, por ser ejemplo de todo lo que un hijo necesita cada día, quiero que sepas que toda mi vida he sabido escuchar tus palabras con atención, le pido a Dios que nos regale muchísimo más tiempo juntos.
A Shirley, mi madre a ella quien ostentó una cruz muy grande desde hace muchos años atrás y logró otorgarme un hogar, con su apoyo, responsabilidad, compromiso, optimismo y voluntad, supiste darme una familia ante toda la sociedad gracias mami por su incondicionalidad.
A Carlos y Katherine Baquerizo mi padre y hermana ausentes desde 1993, a ellos que partieron de este mundo terrenal y fue inevitable hacerle frente a una realidad llena de incertidumbre, pero con la certeza de todo cristiano, que la muerte es algo a lo que no debemos temer, a ustedes porque aun simbólicamente viven en mi corazón.
A mis tíos maternos Nury, Richard, Michael y Yaqueline que son como mis hermanos, a mis amigos, compañeros de toda mi formación académica y por sobre todo también a mis maestros, quienes con sus conocimientos en diferentes circunstancias aportaron en mi desarrollo, ahora estoy segura que este es un paso para mi grandeza profesional. A todos mis amigos L.G.B.T.I, que con su aguerrida fuerza de voluntad se enfrentan al mundo cada día aun, siendo catalogados “desiguales” por la sociedad.
Nataly Baquerizo Gutierrez
RESUMEN
El matrimonio igualitario, es un tema que resulta ser novedoso a nivel jurídico, puesto que su reconocimiento es actual. Es así que, a través de la Constitución de 2008 logró el reconocimiento ante la ley de las personas, grupos, colectivos y comunidades que se identifican como Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales e Intersexuales o también llamados L.G.B.T.I, que anteriormente eran discriminados, sin embargo dicho reconocimiento fue de forma parcial, lo que consiente dar un paso más en la historia, al abordar el tema del matrimonio, el ámbito familiar y los derechos de familia en las familias homoparentales, instaurada mediante el matrimonio Civil entre personas del mismo sexo. Con estos antecedentes, se procedió a realizar una investigación que tuvo como objetivo analizar jurídicamente como se ve afectado el matrimonio entre personas del mismo sexo y los derechos de la familia homoparental en el Ecuador. Para dicho fin, se aplicó el método inductivo-deductivo, analítico- sintético, histórico-lógico y el análisis documental, empleando las técnicas de la encuesta y la entrevista. Además, se realizó un análisis comparativo entre la legislación ecuatoriana y colombiana a nivel Constitucional, referente a los derechos de familia de los matrimonios de las parejas del mismo sexo.
ABSTRACT
Equal marriage it is an issue that turns out to be novel at the legal level, since its recognition is current. Thus, through the 2008 Constitution achieved recognition before the individuals law, groups, collectives and communities that identify as Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender and Intersex or also called L.G.B.T.I, previously discriminated against, that recognition was partially, which allows us to take a step further in history, by addressing the issue of marriage, the family environment and family rights in homoparental family, established through same- sex civil marriage. Against this background, an investigation was carried out that aimed to analyze legally how same-sex marriage and the homoparental family rights in Ecuador are affected. To this end, the inductive-deductive, analytical- synthetic, historical-logical method and documentary analysis was applied, using survey and interview techniques. In addition, a comparative analysis was carried out between Ecuadorian and Colombian legislation at the Constitutional level, concerning the family rights of same-sex couple marriages.
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE LA AUTORA
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA RESUMEN ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS
ÍNDICE DE TABLAS DE RESULTADOS ÍNDICE DE GRÁFICAS
ÍNDICE DE ILUSTRACIONES ÍNDICE DE ANEXOS
Introducción... 1
Actualidad e importancia ... 2
Problema de investigación ... 4
Formulación del problema a investigar ... 5
Árbol de problemas ... 5
Objetivos de investigación... 5
Objetivo general ... 5
Objetivos específicos ... 5
1. CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ... 6
1.1. Antecedentes de la investigación ... 6
1.2. Actualidad del objeto de estudio de la investigación ... 8
1.2.1. La familia ... 8
1.2.2. Conceptos de familia ... 9
1.2.2.1. Concepto etimológico de familia ... 10
1.2.2.2. Concepto natural de familia ... 10
1.2.2.3. Concepto demográfico de familia ... 11
1.2.2.4. Concepto sociológico de familia ... 12
1.2.2.5. Concepto jurídico de familia ... 12
1.2.3. Derechos de familia ... 13
1.2.3.1. El Matrimonio ... 14
1.2.3.2. El divorcio ... 16
1.2.3.3. La filiación ... 17
1.2.3.4. Patria potestad ... 19
1.2.3.5. La adopción ... 20
1.2.3.5.1. Fase administrativa ... 22
1.2.3.5.2. Fase judicial ... 23
1.3. Actualidad ecuatoriana del sector donde se desarrolla el proyecto ... 24
1.3.1. El matrimonio en la sociedad ecuatoriana... 24
1.3.2. La familia y matrimonio en la Constitución ecuatoriana de 2008 ... 26
1.3.3. El concepto de matrimonio igualitario en Ecuador ... 29
1.3.4. Sentencias 10-18-CN y 11-18-CN de la Corte Constitucional del Ecuador ... 33
1.3.5. Opinión consultiva OC-17/24 de la Corte Interamericana de Derechos humanos ... 36
2. CAPÍTULO II. DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO ... 40
2.1. Paradigma y tipo de investigación ... 40
2.1.1. Paradigma asumido ... 40
2.1.2. Modalidad y tipos de la investigación ... 41
2.1.2.1.1. Tipo de investigación bibliográfica ... 41
2.1.2.1.2. Tipo de investigación de campo ... 41
2.1.2.2. Alcances de la investigación ... 41
2.1.2.2.1. Investigación exploratoria ... 42
2.1.2.2.2. Investigación descriptiva ... 42
2.1.2.2.3. Investigación correlacional ... 42
2.2. Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de los datos ... 42
2.2.1. Población y muestra ... 43
2.2.1.1. Población ... 43
2.2.1.2. Muestra ... 43
2.2.1.2.1. Fórmula del muestreo ... 44
2.2.1.2.2. Datos, valores y nomenclatura para la fórmula: ... 44
2.2.1.2.3. Despeje de la fórmula para la muestra: ... 44
2.2.1.2.4. Tamaño de la muestra ... 45
2.2.2. Plan de recolección de la información ... 45
2.2.2.1. Métodos de la investigación ... 45
2.2.2.1.1. Métodos a nivel teórico ... 45
2.2.2.1.1.1. Método analítico – sintético ... 45
2.2.2.1.1.2. Método inductivo – deductivo ... 45
2.2.2.1.1.3. Método histórico – lógico ... 46
2.2.2.1.2. Métodos a nivel empírico ... 46
2.2.2.1.2.1. Observación científica ... 46
2.2.2.1.2.2. Experimento ... 47
2.2.2.1.2.3. Medición ... 47
2.2.2.1.3. Análisis documental ... 47
2.2.2.1.4. Método de expertos... 47
2.2.2.2. Técnicas de la investigación ... 48
2.2.2.3. Datos estadísticos ... 48
2.2.2.3.1. Encuesta ... 48
2.2.2.3.2. Entrevista ... 49
2.2.2.4. Instrumentos de la investigación ... 50
2.2.2.4.1. Cuestionario ... 50
2.2.2.4.2. Guía de entrevista ... 50
2.2.2.5. Validez y confiabilidad de los instrumentos empleados ... 51
2.2.3. Planes de procesamiento y análisis de la información, así como los métodos empleados para el procesamiento de la información ... 51
2.3. Resultados del diagnóstico de la situación actual ... 52
2.3.1. Diagnóstico del problema de investigación formulado ... 53
2.3.2. Análisis e interpretación de los resultados ... 54
2.3.3. Resumen de las principales insuficiencias detectadas con la aplicación de los métodos. ... 74
3. CAPÍTULO III. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA ... 75
3.1. Nombre de la propuesta ... 75
3.1.1. Objetivos ... 75
3.1.1.1. Objetivo general ... 75
3.1.1.2. Objetivo específico ... 75
3.1.2. Elementos que la conforman ... 75
3.1.2.1. Antecedentes de la propuesta ... 75
3.1.2.2. Metodología de la propuesta ... 77
3.1.2.3. Desarrollo la propuesta ... 78
3.1.3. Explicación de cómo la propuesta contribuye a solucionar las insuficiencias identificadas en el diagnóstico ... 79
3.2. Aplicación práctica parcial o total de la propuesta ... 79
3.2.1. Aplicación práctica de la propuesta y comprobación de los resultados demostrando una transformación con respecto al diagnóstico inicial. ... 80
CONCLUSIONES ... 82
RECOMENDACIONES ... 83 BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1, Datos estadísticos de la población en la provincia Santo Domingo
de los Tsáchilas. ... 43
Tabla 2, Nomenclatura y datos de los valores de confianza que se aplica a la fórmula. ... 44
Tabla 3, Total de la muestra. ... 44
Tabla 4 Ficha técnica para la aplicación de la encuesta ... 49
Tabla 5 Entrevista al Dr. Wilman Gabriel Terán Carrillo ... 68
Tabla 6 Entrevista al Dr. Leonardo Vinicio Rosillo Abarca... 70
Tabla 7 Entrevista al Dr. Julio César Benavides Salazar ... 72
ÍNDICE DE TABLAS DE RESULTADOS
Tabla de Resultados 1, Referente a la pregunta N° 1. ... 54
Tabla de Resultados 2, Referente a la pregunta N° 2. ... 55
Tabla de Resultados 3, Referente a la pregunta N° 3. ... 57
Tabla de Resultados 4, Referente a la pregunta N° 4. ... 59
Tabla de Resultados 5, Referente a la pregunta N° 5 ... 60
Tabla de Resultados 6, Referente a la pregunta N° 6. ... 62
Tabla de Resultados 7, Referente a la pregunta N° 7. ... 64
Tabla de Resultados 8, Referente a la pregunta N° 8. ... 66
ÍNDICE DE GRÁFICAS
GRÁFICA 1, Referente a la pregunta N° 1. ... 54
GRÁFICA 2, Referente a la pregunta N° 2. ... 55
GRÁFICA 3, Referente a la pregunta N° 3. ... 57
GRÁFICA 4, Referente a la pregunta N° 4. ... 59
GRÁFICA 5 Referente a la pregunta N° 5. ... 60
GRÁFICA 6 Referente a la pregunta N° 6. ... 62
GRÁFICA 7 Referente a la pregunta N° 7. ... 64
GRÁFICA 8 Referente a la pregunta N° 8. ... 66
ÍNDICE DE ILUSTRACIONES
Ilustración 1, Árbol de problemas ... 5 Ilustración 2, Estadísticas del censo a los matrimonios civiles en Ecuador periodo 2007-2018. ... 24 Ilustración 3, Estadística de los matrimonios civiles por regiones en el Ecuador del año 2018. ... 25 Ilustración 4, Estadísticas en relación al indicador demográfico hombres y edades de los matrimonios civiles en el Ecuador del 2018... 25 Ilustración 5 Estadísticas en relación al indicador demográfico mujeres y edades de los matrimonios civiles en el Ecuador del 2018... 26 Ilustración 6 Fotografía de Nataly Baquerizo Gutierrez. Santo
Domingo,2020. Entrevista al Dr. Vinicio Rosillo, para trabajo de titulación en jurisprudencia. Ecuador. ... 84 Ilustración 8 Fotografía de Nataly Baquerizo Gutierrez. Santo Domingo, 2020. Entrevista al Dr. Julio Benavides, para el trabajo de titulación en jurisprudencia. Ecuador. ... 84 Ilustración 7 Fotografía de Nataly Baquerizo Gutierrez. Santo Domingo, 2020. Entrevista al Dr. Wilman Terán, para trabajo de titulación en
jurisprudencia. Ecuador. ... 84
ÍNDICE DE ANEXOS
ANEXO 1.Oficio-Dirección Académica: Solicitud Lista de todos los docentes de la Carrera de Derecho.
ANEXO 2. Contestación de oficio emitido por secretaría académica, con el listado de docentes de la Carrera de Derecho de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
ANEXO 3. Oficio remitido por el Registro Civil del Cantón Santo Domingo, solicitando los datos referentes, a los matrimonios entre personas del mismo sexo instituidos en la provincia
ANEXO 4. Respuesta del oficio emitido por el Registro Civil del cantón Santo Domingo, referentes a los matrimonios entre personas del mismo sexo
instituidos en la provincia Santo Domingo de los Tsáchilas.
ANEXO 5. Modelo de la Encuesta aplicada al proyecto de investigación ANEXO 6. Modelo de evaluación del instrumento o validación de expertos sobre la encuesta aplicada al proyecto de investigación.
ANEXO 7. Modelo de la Guía de entrevista aplicado en la investigación ANEXO 8 Cronograma de actividades desarrolladas durante el proyecto de investigación
ANEXO 9 Extracto del listado de docentes magister en Derecho Constitucional, Civil y Derechos Humanos que laboran en UNIANDES
ANEXO 10 Fotografías de las Entrevistas
1 Introducción
La Legislación ecuatoriana, reconoce a los diversos tipos de familia, en el artículo 67 que establece “Se reconoce la familia en sus diversos tipos (…) Éstas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes” (Constitución de la República del Ecuador, 2008); Así también, en otra de sus normas jurídicas en el artículo 81 establece al matrimonio como: “Un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente” (Código Civil, 2019) y en el artículo 66 numeral 4 señala: “Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación” (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Si bien, a primera vista la Constitución reconoce y garantiza derechos que favorecen a la consecución de la institución familiar, al abordar el tema desde el ámbito del Derecho de Familia ninguno de los ordenamientos de nuestro país, sea el Código Civil y/o, el Código de la Niñez y Adolescencia así como también, los instrumentos nacionales o internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o la Declaración Universal de los Derechos Humanos, tampoco definen un único concepto de familia, pero si se impone al estado y a la sociedad la protección de la familia.
Sin embargo, la Corte Constitucional del Ecuador como órgano supremo de interpretación constitucional, cuando aborda temas sobre la familia, señala a la Real Academia de la Lengua, así como también conceptos de distintos autores que permitirán dar a conocer e incluso permiten entender motivadamente qué es, a quien se le puede llamar una familia, si existen grupos o un único grupo de familia, todo esto debido a que su desarrollo en el entorno social se desenvuelve mediante las influencias recibidas dentro de una sociedad.
El matrimonio, a través de jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional ecuatoriana permitió redimensionar, replantear y complementar la normativa existente, mediante sentencias 10-18-CN y 11-18-CN donde se aprobó el matrimonio entre personas del mismo sexo o también denominado como matrimonio igualitario, dejando atrás la tradicional concepción sobre, el matrimonio establecida en la carta magna y en el Código Civil.
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Los grupos de colectivos de Lesbianas, Gays, Bisexuales, personas Transgénero e Intersexuales que en adelante los denominaremos L.G.B.T.I (exogrupo), también son titulares de derechos y para el ejercicio de los mismos, el artículo 11 numeral 4 establece: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales” (Constitución de la República del Ecuador, 2008); así también, el artículo 66 numeral 9 establece
“El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) así mismo, el artículo 66 numeral 10 establece: “El derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener” (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Los miembros de la población L.G.B.T.I en la actualidad pueden constituirse mediante vínculo jurídico del matrimonio donde se ha observado una lucha dispareja de derechos de igualdad y de no discriminación, frente a la sociedad heterosexual (endogrupo) preestablecido, aprobado y aceptado por la sociedad ecuatoriana, lo que provoca conflictos jurídicos sobre los derechos de familia e identidad familiar en el tipo de familia homoparental consintiendo la desigualdad, discriminación, violentando y autorizando colocar a las personas o grupos de colectivos LGBTI, en situación de vulnerabilidad general de derechos.
Como sugiere el tema de investigación planteado, se analiza a la principal institución de la sociedad, la familia que visto desde el marco legal en lo que a esto se refiere, las normas jurídicas se encuentran dispersas en los distintos cuerpos legales, sin contar con un único código familiar que permita compilar todo lo establecido desde la Constitución de la República del Ecuador en adelante C.R.E, el Código Civil e incluso del Código de la Niñez y Adolescencia.
Actualidad e importancia
En cuanto al tema de investigación, existe una estrecha relación con los lineamientos de desarrollo del país, siendo así que se apega dentro y conforme
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al Plan Nacional de Desarrollo (en adelante PND), en la página 17 establece el programa de gobierno titulado “Un programa para la sociedad, la educación, la producción y el trabajo digno” (Consejo Nacional de Desarrollo- Plan Nacional de Desarrollo, 2017).
El Plan Nacional de Desarrollo- Toda una Vida 2017 - 2021, es un instrumento planificador que busca dar cumplimiento de las propuestas planteadas por el gobierno a traves de las políticas públicas, las cuales respondan al mejoramiento y garantizmo de los derechos contenidos en la C.R.E y de los Derechos Humanos, como se establece en el preámbulo de la Carta Magna con el fin de:
“Alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) así también, como: “Una sociedad que respeta, en todas sus dimenciones, la dignidad de las personas y las colectividades” (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
En relación al Plan Nacional de Desarrollo para Toda una Vida, se emplea a la Constitución como guía para la construcción del Plan Nacional de Desarrollo como deber del estado, estableciendo en el artículo 3 numeral 1: “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social…” (Constitución de la República del Ecuador, 2008). Lo que no es más que, el Estado ecuatoriano como un Estado social de derechos, que a través de diferentes instrumentos, versa la supremacía Constitucional, reconociendo así fuentes de derecho con aplicación directa mientras se respeten las formas en que la sociedad se organicen partiendo de la igualdad de derechos deberes y oportunidades.
Ejemplo de lo dicho es mencionar que el matrimonio igualitario ante la sociedad contemporánea y dentro un panorama mucho más amplio, permite incorporar al mundo globalizado al Estado ecuatoriano internacionalmente, debido a la legalidad existente de la aceptación del matrimonio civil entre personas del mismo sexo, en más de treinta países entre estos señalamos algunos como lo son: Canadá desde 2011, Suecia desde 2003, Noruega desde 2009, Holanda desde 2001, Islandia desde 2010, Dinamarca desde 2012, Francia desde 2013, Brasil desde 2013, Uruguay desde 2013, Nueva Zelanda desde 2013, Sudáfrica
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desde 2006, Argentina desde 2010, España desde 2005, Colombia desde 2015 y México desde 2010 en 16 de sus 32 estados, en donde se reconocen los derechos de familia incluyendo la adopción, dando nacimiento a esta nueva estructura familiar conocida como familia homoparental ante la sociedad.
Siendo así, que la importancia del tema es generar grandes cambios en base al tema de investigación, sea en la provincia e incluso en el país con relación a la diversidad y adaptación de este tipo de familia homoparental reconocido constitucionalmente, ya que estarán inmersos en la sociedad ecuatoriana, incluso a la reconceptualización del tema del matrimonio y familia. Así también, sobre temas de interés entre estos la filiación, los efectos patrimoniales, etc. Lo que permitirá coligar, a las distintas instituciones como lo son los centros de acogida para menores en el país en donde se promueva un sistema seguro de ubicación, que por medio de una reestructuración completa permitirá el desarrollo social incluyendo alcances en el ámbito de materia familiar.
Problema de investigación
En el Ecuador a causa de la influencia patriarcal y la heteronormatividad, sobre la que se constituye como estado, la sociedad actúa directamente sobre los derechos de familia, lo que causa total conmoción ante una sociedad rigurosa, que desde la historia evita una realidad, permitiendo vulnerar los derechos de las personas que se instituyen como matrimonio igualitario y que debido a su autonomía y voluntad son moralmente reprochados, discriminados y legalmente limitados, por su naturaleza especial y diferente, que no va acorde con lo establecido por la sociedad. Desencadenando una lucha permanente por el hecho de ser diferente, autónomo e individual y que como matrimonio igualitario instituido y reconocido legalmente se ve aislado de la sociedad lo que es un problema que debido a la búsqueda de aceptación impuesta por el sistema tradicional afecta a los derechos humanos, fijando patrones que alteran a los derechos humanos y a la seguridad jurídica.
5 Formulación del problema a investigar
¿Cómo la institución del matrimonio entre personas del mismo sexo frente a los derechos de familia, se ve afectado jurídicamente producto de la oposición de una parte de la sociedad hacia la familia homoparental en el Ecuador?
Árbol de problemas
Objetivos de investigación Objetivo general
Analizar jurídicamente, como se ve afectado el matrimonio entre personas del mismo sexo y los derechos de la familia homoparental en el Ecuador.
Objetivos específicos
• Determinar el alcance del principio de igualdad sobre los derechos de familia en el matrimonio entre personas del mismo sexo.
• Identificar los posibles conflictos jurídicos sobre los derechos de la familia frente a la familia homoparental.
• Diagnosticar la situación actual del matrimonio entre personas del mismo sexo frente a la perspectiva de oposición social.
Ilustración 1, Árbol de problemas
Elaborado por: Nataly Alexandra Baquerizo Gutierrez Fuente: Elaborado por el autor
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1. CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 1.1. Antecedentes de la investigación
Después de haber realizado una búsqueda exhaustiva en el repositorio digital de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –UNIANDES–, se determinó que no existen Proyectos de Investigación que tengan similitud en su temática y contenido, respecto al presente trabajo de investigación.
Por otro lado, en el año 2017 se realizó un Proyecto de Investigación en la Carrera de Derecho de la Universidad Nacional de Chimborazo, con el tema “El principio Constitucional de igualdad ante la ley y su incidencia en el trámite adoptivo solicitado por parejas homosexuales, en Ecuador, en el año 2014”, en el cual su autor determinó el principio de constitucionalidad de igualdad ante la ley incide en el trámite adoptivo solicitado por parejas homosexuales en nuestro país; así como que este principio Constitucional plantea la obligatoriedad de que la ley sea de carácter general para todas las personas sin realizar distinciones.
En tal virtud, afirma el autor que la discriminación se produce por la inobservancia del principio de igualdad, segregando a una persona o grupo de personas, por ser diferente a los parámetros socialmente establecidos (Llangari, 2017).
De igual forma, en el año 2016 se elaboró una tesina con el tema “Repercusiones jurídicas de la falta de reconocimiento del derecho al matrimonio para parejas del mismo sexo en Ecuador”, donde su autora indica que los derechos de los grupos LGBTI, se han desarrollado de forma eficaz durante los últimos años, sin embargo sigue existiendo desigualdad entre las personas homosexuales y las no homosexuales. También afirma que existen antinomias entre normas constitucionales respecto de derechos de igualdad, así como con varios instrumentos y jurisprudencia internacional, frente a la realidad social. Sin embargo también señala que hay claros avances de derechos humanos en el Ecuador, de entre los cuales se destaca el de igualdad y no discriminación en razón de orientación sexual, lo cual es innovador, pues la Constitución ecuatoriana es la primera en reconocer la identidad de género y garantiza su no discriminación (Freire, 2016).
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También se encontró un Proyecto de Investigación con el tema “El derecho al matrimonio igualitario de personas del mismo sexo”, elaborado en el año 2017, por la estudiante Dina María Brucil Pupiales de la Universidad Regional Autónoma de los Andes extensión Ibarra, en el cual se planteaba un anteproyecto de reforma al 81 del Código Civil ecuatoriano para que se reconozca el matrimonio homosexual, favoreciendo sus derechos Constitucionales de igualdad y no discriminación.
En este proyecto se pretendía el reconocimiento de los derechos de igualdad y el derecho a elegir y el de no discriminación de las personas del mismo sexo, consolidando aún más su compromiso a respetar los Derechos Humanos. De este trabajo investigativo se determina, que fue realizado en el año 2017, dos años antes de que la Corte Constitucional se pronunciara respecto a su aprobación, por lo cual se objetivo era reformar el concepto de matrimonio en el Código Civil, el cual actualmente ya se encuentra reformado en tal sentido (Brucil, 2017).
De la lectura y análisis de estos trabajos investigativos, se evidencia que los mismos por su contenido y significación práctica, constituye antecedentes a la presente investigación ya que se refieren derechos como el de igualdad y no discriminación de las personas L.G.B.T.I, frente a los Derechos de Familia en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Sobre la base de lo antes dicho, es menester decir también que, en el caso del primer trabajo la premisa particular es sobre la adopción de las parejas homosexuales; y en el caso del segundo trabajo se refería especialmente al reconocimiento del derecho al matrimonio para parejas del mismo sexo en Ecuador.
En ambos trabajos, el desarrollo de sus investigaciones no se direcciona con el objeto de la presente, sin embargo indirectamente tienen relación con la misma, ya que su contexto jurídico y científico, apuntan a la importancia del reconocimiento de los matrimonios homosexuales y a sus derechos como familias homoparentales, frente a la realidad social de las familias heteroparantales.
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1.2. Actualidad del objeto de estudio de la investigación 1.2.1. La familia
En el Ecuador, no existe una definición a nivel legal sobre lo que es la familia.
Positivamente hablar de familia en nuestro medio implica una diversidad de contextos de orden históricos, culturales, sociales, jurídicos e incluso religiosos.
Sin embargo, se conserva la teoría clásica de que la consideran como el núcleo básico e indispensable de la sociedad, dentro de la cual las personas adquieren formación personal y humana. En este orden de ideas, la familia se entiende como un grupo primario de desarrollo individual y colectivo del hombre, por cuanto permite que se establezcan relaciones dinámicas entre sus miembros y semejantes, siendo la principal institución del Estado y la sociedad.
Al respecto, la familia es sin duda alguna la esencia misma del ser humano, pues contribuye al factor intrínseco del hombre y lo tiende a su categoría de social, llevándolo a relacionarse con las demás personas, y en consecuente se originan grupos sociales, siendo la propia familia la institución más sencilla y espontánea de formar, frente al más complejo y poderoso que es el Estado (Calderón, y otros, 1995).
La familia entonces constituye el factor primordial de la sociedad y del desarrollo del hombre, siendo ésta “Un elemento indispensable de cohesión y equilibrio social. La historia señala que los pueblos más fuertes han sido siempre aquellos en que la familia estaba más fuertemente constituida” (Castán, 1987, pág. 45).
De esta definición un tanto antigua por el momento histórico donde se emitió, se desprende que la familia tiene importancia a nivel social y jurídico, pues ha sido el punto de origen para la evolución humana en orden colectivo e individual a través de la historia.
Hoy en día, el concepto de familia se genera a partir de diversas concepciones doctrinarias, filosóficas, religiosas, sociales, políticas, etc., pese a esto, lo que interesa es un concepto jurídico, por lo cual la primera acepción es afirmar que, la familia es una institución que tiene fundamento en el matrimonio, la unión de hecho y la filiación bilógica y adoptiva. (Larrea Holguín, 2009) afirma que: “La familia es el conjunto de individuos que se hallan unidas por un lazo de
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parentesco, es decir que la familia puede estar formada solo por los progenitores y los hijos, sin importar si viven dentro del matrimonio o no”.
Los conceptos de familia a nivel doctrinal se han caracterizado por ser producto de la postura de cada autor, que a través de sus definiciones, han establecido diferentes caracteres que permiten entender a la familia como tal. Lo que sí es seguro es que, todos estos conceptos apuntan a que la familia es un vínculo jurídico producto de la unión de dos personas, compuesto de individuos con funciones determinadas; tal como refiere (Oliva & Judith, 2014) que la familia “es un conjunto de personas que se alimentan juntas en la misma casa y a los que un “pater familias” tiene la obligación de alimentar” (pág. 12).
La autora de la presente investigación, conceptualiza a la familia como “Son las personas que a pesar de no vivir juntas, se encuentran unidas sea por medio de un lazo o vínculo; Sea este jurídico, afectivo o consanguíneo, los cuales buscan en unión el progreso, protección y desarrollo de todos los miembros”
Finalmente, de todos estos conceptos, el más importante es el que determina a la familia como núcleo básico de la sociedad y de toda relación humana:
Se la considera la base de la sociedad, se preocupa de la reproducción y del cuidado físico de sus miembros, pues está a cargo del bienestar, desarrollo psicológico y social de cada uno de ellos; por esta razón, se considera a la familia como la unidad social básica, donde el individuo se forma desde su niñez, para que en su edad adulta se conduzca como una persona productiva para la sociedad donde se desarrolle. (García Falconí, 2010)
1.2.2. Conceptos de familia
A la familia, se la debe estudiar desde un punto de vista conceptual, es decir a través de conceptos científicamente determinados; En consecuente se lo puede hacer desde las siguientes aproximaciones o disciplinas.
10 1.2.2.1. Concepto etimológico de familia
Respecto de la etimología de la palabra familia, la ciencia ha incurrido en un amplio debate, en el cual han discutido cuál es el origen de dicha palabra, sin que haya verdadera unidad de criterios frente a este aspecto. En este orden de ideas, algunos consideran que la palabra familia proviene del latín “familiae” que significa “grupo de siervos y esclavos patrimonio del jefe de la gens” (Oliva &
Judith, 2014, pág. 12). Los mismos autores señalan que en concepto de otros, la palabra también podría derivarse del término famŭlus que significa esclavo o siervo.
De acuerdo a estas concepciones etimológicas, se ha generado el concepto de que la familia es producto de la inclusión de la esposa, los hijos y el padre de familia “pater familia”, quien tenía a la familia como un objeto de su propiedad, desde el punto de vista de la legalidad de épocas como la romana o la griega.
Este concepto etimológico dio como resultado que a través del tiempo se desarrollen conceptos genéricos, es decir de acuerdo a generalidades propias, como veremos a continuación.
1.2.2.2. Concepto natural de familia
Los seres humanos en su organización como entes sociales, han sabido muy sabiamente estructurar vínculos o relaciones que le han permitido no solo su supervivencia, sino también la oportunidad de conformar y desarrollar las sociedades del mundo como existen en la actualidad. Y las sociedades han sido testigos, de que como individuos el desarrollo en grupos familiares, compuestos a partir de sistemas de parentesco, culturales, políticos, sociales, económicos, sentimentales, entre otros (Gutiérrez, Díaz, & Román, 2016).
La familia ha tenido connotaciones más restringidas, a las que se ha logrado después de un proceso extenso de evolución que implica fundamentalmente a los cónyuges y a sus hijos, que viven en un mismo lugar. Por este sentido, la familia, en su forma evolucionada se ha presentado unida al contrato del matrimonio, el cual le atribuye estabilidad social y legal al grupo formado como consecuencia de la unión del hombre y la mujer, aunque no se niega la posibilidad del hecho de la existencia de la familia no matrimonial.
11 Adicionalmente y de acuerdo con Rousseau:
La sociedad más antigua de todas, y la única natural, es la de una familia;
y aun en esta sociedad los hijos solo perseveran unidos a su padre todo el tiempo que le necesitan para su conservación. Desde el momento en que cesa esta necesidad, el vínculo natural se disuelve. (Rousseau, 2008, pág. 9)
Al respecto, (Laguna, 2016) afirma que, desde el siglo XIV, la familia empieza a formularse en un concepto natural, a partir de la doctrina de la época, influenciada por el cristianismo. De esta forma, el concepto natural de familia, resulta restrictivo, puesto que se establecen límites, que excluyen a las personas del mismo sexo de considerarse como familia. Por ello, se considera que el concepto natural es producto de la visión tradicionalista, borrándose las bases sociales e históricas que la conformaron y se excluyeron otras vías válidas para conformar arreglos parentales o domésticos.
Así mismo existe un interés social, coligado a la moral conservadora sobre la familia tradicional, nuclear o heterogénea, que legalmente es aceptada por la sociedad aun cuando su conformación se rige por el patriarcalismo. Al mismo tiempo sobre la familia homoparental desde una perspectiva marxista y feminista se afirma, que carece de derechos en cuyo caso existe la intervención de la sociedad aun cuando el asunto es privado y concierne solo a las personas interesadas es decir por voluntad del individuo.
1.2.2.3. Concepto demográfico de familia
El concepto demográfico de familia, es producto de la misma aproximación de la demografía, haciendo referencia a los tipos de familia, su tamaño, sus integrantes, entre otros aspectos.
Desde la perspectiva demográfica, Tuiran y Salles como se citó en (Gutiérrez, Díaz, & Román, 2016) las familias y por lo tanto, los hogares que las albergan, constituyen ámbitos de relaciones sociales de naturaleza íntima, donde conviven e interactúan personas emparentadas, de género y generaciones distintas. En su seno se construyen fuertes lazos de solidaridad; se entretejen relaciones de
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poder y autoridad; se reúnen y distribuyen los recursos para satisfacer las necesidades básicas de los miembros (…); se definen obligaciones, responsabilidades y derechos de acuerdo con las normas culturales, la edad, el sexo y la posición en la relación de parentesco de sus integrantes.
Las modalidades que adoptan las diferentes facetas de la vida familiar, que dependen del tipo de inserción de los hogares en el contexto social en que se desenvuelven, así como su capacidad de respuesta y de adaptación a los cambios de carácter socioeconómica, cultural y demográfico que tiene lugar en ese entorno de la familia. Montero (como se citó en Oliva & Judith, 2014) destaca el concepto de familia, “Al referir que la familia constituye un campo clave para comprensión del funcionamiento de la sociedad” (pág. 14).
1.2.2.4. Concepto sociológico de familia
A través de la sociología, se establece hablar de familia, a partir desde su constitución como tal, sobre la base de comunidad interhumana configurada al menos por tres miembros, donde se perpetúan costumbres, culturas e identidades sociales, reconociendo y respetando la autoridad, educando el lenguaje y en la comunicación escrita, así como el uso del diálogo y en general de comunicación como medio de solución de controversias.
De esta aproximación sociológica, la familia es una institución base de cualquier sociedad humana, la cual da sentido a sus miembros y a su vez los prepara para afrontar situaciones que se presenten. Sobre la base de lo antes dicho, la familia se considera como: “La unión de personas que comparten un proyecto vital de existencia en común que se supone duradero, el que se generan fuentes sentimientos de pertenencia a dicho grupo, en el cual existe un compromiso personal entre sus miembros” (Malde, 2019).
1.2.2.5. Concepto jurídico de familia
De la esfera legal o normativa, la familia conceptualmente es producto de una connotación que se encuentra determinada por la norma jurídica propiamente dicha, es decir se encuentra regulada por la ley de cierto Estado y de acuerdo al momento histórico en que se revise. Sin embargo el concepto de familia,
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independientemente de la connotación legal, es dinámico y está en constante evolución. Por ello el concepto de familia, va a depender de la legislación de cada país, a nivel legal sustantivo y a nivel constitucional.
Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez (como se citó Oliva & Judith, 2014), sostiene que, el concepto legal de familia solo la considera a partir de la pareja, sus descendientes y ascendientes, o cuando descienden del mismo progenitor, inclusive a sus parientes colaterales hasta el cuarto grado. De esta forma el concepto jurídico de familia responde al grupo conformado por la pareja, sus padres, hijos y hermanos, así como otros parientes, manteniendo vínculos sanguíneos o parentales.
El Código de la Niñez y Adolescencia, en el artículo 96 brinda una definición clásica de familia, considerándola como espacio de desarrollo integral para sus miembros, con principal atención a los niños, niñas y adolescentes:
La familia es el núcleo básico de la formación social y el medio natural y necesario para el desarrollo integral de sus miembros, principalmente los niños, niñas y adolescentes. Reciben el apoyo y protección del Estado a efecto de que cada uno de sus integrantes pueda ejercer plenamente sus derechos y asumir sus deberes y responsabilidades. Sus relaciones jurídicas internas de carácter no patrimonial son personalísimas, y por lo mismo, irrenunciables, intransferibles e intrasmisibles. Salvo los casos expresamente previstos por la ley, son también imprescriptibles (Código de la Niñez y Adolescencia, 2019).
1.2.3. Derechos de familia
El derecho de familia o el derecho familiar, es la sub rama del derecho civil que regula el conjunto de normas jurídicas existentes entre los integrantes de la familia: progenitores y sus hijos, no de manera individual sino como relaciones afectivas sobre la base del cumplimiento de obligaciones y deberes inherentes a la sociedad en la cual se desarrollan.
Esta figura jurídica comprende el orden, la unificación, la sistematización y el ordenamiento jurídico, de los procedimientos de protección a los derechos de los
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niños, niñas y adolescentes respecto a la relación parental de sus progenitores.
No cabe duda que, la población ecuatoriana reconoce la creación de Unidades Judiciales Especializadas de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia suponiendo de esta manera, una exclusión indirecta de la participación masculina, como si la familia se constituyera como individuos dispersos en el derecho de familia.
En el desarrollo evolutivo de la legislación ecuatoriana se ha alcanzado logros que marcan un antes y después en el trato particular de lo que se considera un hijo, pues es así que desde 1967 donde inicialmente se proclamaba la existencia de hijos legítimos e ilegítimos, adulterinos y sacrilegios, las diferencias y conflictos marcados dentro de la sociedad ecuatoriana dio lugar a que se catalogue paulatinamente los hijos como legítimos e ilegítimos produciendo un efecto de desestimación al valor sentimental afectivo y social que posee un hijo desde el momento de su concepción, por lo que se los identifica actualmente como un simple hecho de que un hijo pueda nacer o no dentro del matrimonio o reputarse como un hijo adoptivo. (Sánchez, 2015)
1.2.3.1. El Matrimonio
Se podría afirmar que, el matrimonio es una institución del derecho familiar o de los derechos de familia, cuyo carácter es jurídicamente contractual. De la revisión de la doctrina, se destaca que, por ejemplo “La jurisprudencia de occidente generalmente define al matrimonio como un contrato civil y que por dicha naturaleza, son de exclusiva competencia de las entidades de dicho ámbito, en los términos legales “ (Martinez, 2016)
Al ser considerado un contrato, para celebrarse el artículo 1461 del Código Civil establece, de los actos y declaraciones de voluntad lo que permite dar al matrimonio, la validez y característica de una persona para con otra: “La capacidad legal, voluntad o consentimiento, objeto y causa lícita” (Código Civil, 2019). La capacidad legal constituye aquella aptitud de las personas para ser titulares de derechos y obligaciones, por reunir los requisitos legalmente establecidos. La voluntad se refiere a la decisión libre y consensuada, de las personas que contraen matrimonio, sin embargo no solo radicó en ellos como
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pareja sino que también, en el funcionario que celebra el matrimonio. Por su parte, el objeto y causa lícita consiste en la institución del matrimonio, producto del derecho de los contrayentes y sus obligaciones contraídas, como el socorrerse mutuamente entre otras.
Soto (como se citó en Brucil, 2017) considera que desde el punto de vista jurídico: “El matrimonio como vínculo permanente da origen a una serie de relaciones que se proyectan durante toda la vida de los consortes, si no llegan a disolver su vínculo. El estado del matrimonio impone derechos y deberes permanentes y recíprocos. Los deberes impuestos a los cónyuges en forma tradicional se designan como: a) deber de cohabitación, b) deber de fidelidad, c) deber de asistencia y d) socorrerse mutuamente”.
En el Ecuador, el Código civil en el artículo 81, mismo que fue sustituido por la Sentencia Constitucional 10-18-CN/19 –como más adelante se verá– publica en el Registro Oficial 96 de 8 de julio del 2019, define al matrimonio como: “Un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente” (Código Civil, 2019).
El artículo 81del Código Civil del año 2005 sustituido en 2019, establecía que:
“Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente” (Código Civil, 2005).
Siendo así que mendiante la Sentencia 10-18-CN/19 pronunciada por la Corte Constitucional del Ecuador, permitió que se modifique el concepto legal de matrimonio en Ecuador, el cual se determinaba que la unión entre un hombre y una mujer, con fines determinados, para el actual concepto donde se determina que es un contrato solemne por el cual dos personas (indistintamente de su sexo) se unen con dos fines unicamente: el de vivir juntos y auxiliarse mutuamente, eliminando la palabra procrear, y de esta forma, cambiando la percepcion natural del concepto de matrimonio.
El matrimonio por su esencia es la base fundamental de todo el derecho familiar, pues de este nacen todas las relaciones, derechos y potestades de sus integrantes, así como los vínculos jurídicos de estos. Sin el matrimonio no pueden existir dichas relaciones que constituyen el derecho familiar y de esta
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forma, aunque la Constitución reconozca la unión de hecho los mismos derechos que el matrimonio genera, estos se ven limitados al cumplimiento de determinados requisitos que permiten validarlo.
1.2.3.2. El divorcio
El divorcio conceptualmente, es una institución jurídica del derecho familiar o de familia, mediante el cual se pone fin al vínculo matrimonial de los cónyuges.
Historicamente el divorcio se remota hasta la antigua Roma, donde se origina como institución jurídica, y su etimología proviene del latin “divortium” que signifca division. Sin embargo el actual concepto de divorcio, tiene su origen en el Código Civil Frances de 1804. Actualmente, el cual se lo puede estudiar desde el punto de vista sustantivo jurídico y adjetivo jurídico. Por su parte García sostiene al divorcio como: “La separacion de un hombre y su mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitacion de las partes”. (García, 2005).
Sustantivamente, es una de las formas por la cual se da por terminado el vínculo matrimonial. En este orden de ideas, el código civil ecuatoriano menciona en el artículo 105 que: “El matrimonio termina: 4.- Por divorcio” (Código Civil, 2019).
El mismo cuerpo de ley señala en el artículo 106 que: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los conyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código (…)” (Código Civil, 2019).
Adjetivamente, se clasifica en divorcio controvertido o contencioso y en voluntario. El divorcio controvertido o contencioso es un juicio por el cual uno de los cónyuges demanda al otra con la finalidad de que el juez en sentencia, de por terminado el vínculo marital y en caso de existir hijos, se resuelva su situación jurídica; este trámite es vía Procedimiento Sumario de conformidad a lo establecido en el artículo 332 numeral 4 del Código Orgánico General de Procesos. Así también, el Código Civil establece en el artículo 117 sobre la competencia territorial para el juicio de divorcio como: “La demanda de divorcio se propondrá ante la juez o juez de la familia, mujer, niñez y adolescencia (…)”
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(Código Civil, 2019), de conformidad a las reglas de la competencia y en armonía a lo dispuesto en el atículo 234 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial.
El divorcio voluntario, es un juicio mediante el cual, ambos cónyuges acuden ante el órgano jurisdiccional a fin de que se disuelva su vínculo matrimonial de forma consentida; este trámite es vía Procedimiento Voluntario de conformidad a lo establecido en el artículo 332 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos y el artículo 107 del Código Civil. Al respecto, (Ossorio, 2010) menciona que el divorcio es “La accion de separar un juez competente, por sentencia legal, a personas unidas en matrimonio” (pág. 339).
El divorcio también puede ser tramitado en sede notarial, de conformidad a la Ley Notarial en el cual, el artículo 18 menciona las atribuciones del notario, donde establece que se puede tramitar el divorcio por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que no existan hijos menores de edad y de haberlos, que su situación jurídica se encuentre resuelta con acta de mediación o resolución judicial dictada por el juez competente (Ley Notarial, 2006).
1.2.3.3. La filiación
La filiación es otro de los derechos de familia, de suma importancia para la comprensión de la doctrina civil familiar. Es una institución jurídica que según Claro Solar como se citó en (Madrid, 2015), consiste en el “Lazo que une a un hijo a su padre y a su madre”. Esta definición, si bien es cierto es de naturaleza biológica, constituye la base para la conceptualización jurídica de filiación, de acuerdo al ordenamiento normativo.
“El término filiación deriva del latín “filius” que significa hijos. La filiación es una situación judicial que se deriva del hecho natural de la procreación. Es la relación natural de descendencia existente entre padres e hijos” (Llaguno, 2016, pág. 18).
De esta forma, en el Ecuador se determina y establece la filiación a través de tres formas: legal, voluntaria y judicial.
• Legal. - Se establece la filiación en base a presunciones legales, tal como prescribe el artículo 24 literal a, de la normativa civil: “Por el hecho de
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haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y monogámica reconocida legalmente” (Código Civil, 2019)
• Voluntaria. - Se establece la filiación en base a un acto voluntario y unilateral de reconocimiento de hijos extramatrimoniales o concebidos fuera de la unión de hecho, tal como prescribe el mismo artículo 24 literal b de la normativa civil: “Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos” (Código Civil, 2019).
• Judicial.- Se establece la filiación en base a la resolución de un juez, quien declara que tal persona es hijo de padre o madre, tal como prescribe el anteriormente mencionado artículo 24 literal c de la normativa civil: “Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre”
(Código Civil, 2019).
El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres.
Hace excepción a esta regla la llamada filiación adoptiva” (Ramos, 2009, pág.
389). En este orden de ideas, la filiación y el matrimonio, constituyen los pilares fundamentales del derecho familiar, pues de la filiación se deriva el parentesco, la patria potestad, los derechos hereditarios, etc.
Respecto de la filiación de las parejas del mismo sexo, la Corte Constitucional del Ecuador mencionó que:
Sobre la base del ejercicio del derecho de igualdad, la unión de hecho de la señora Nicola y Helen, posee el mismo derecho a registrar la filiación respecto de a la doble maternidad de su núcleo hacia su hija, así como la tienen los núcleos heterosexuales respecto de sus hijos. En este sentido, la igualdad en cuanto a la norma imperativa del derecho, obliga una aplicación normativa en la que cada familia sea considerada como igual en las diversas y especiales condiciones de su constitución (Sentencia No. 184-18-SEP-CC: Caso Satya, 2018).
19 1.2.3.4. Patria potestad
Se entiende a la patria potestad, como el ejercicio de derechos y obligaciones que la ley les otorga a los padres sobre sus hijos menores de edad. Al respecto el Código Civil ecuatoriano menciona en el artículo 283 que: “La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con relación a ellos, padres de familia” (Código Civil, 2005).
Por su parte el Código de la Niñez y Adolescencia manifiesta en el artículo 19 que:
La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley.
(Código de la Niñez y Adolescencia, 2019).
Cabanellas como se citó en (Zabala, 2017) define a la patria potestad, como “El conjunto de derechos y deberes que el padre, y en su caso, la madre corresponde en cuanto a las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados” (Zabala, 2017, pág. 16).
La patria potestad les corresponde su ejercicio al padre y la madre respectivamente, pues ambos tienen derechos sobre el principio de igualdad para dicho ejercicio. Sin embargo, es no significa que deba ejercerse solidaria y mancomunadamente, de modo de que si falta uno de los dos padres, el que quede está capacitado para ejercitar la patria potestad. Es necesario mencionar también que la patria potestad no deriva del contrato de matrimonio, sino que es un derecho confirmado por el ordenamiento jurídico, por ello la patria potestad se funda en las relaciones naturales paternos filiales, independientemente de que estas surjan del matrimonio o fuera de este.
Al respecto, la Corte Constitucional del Ecuador ha manifestado que:
En el caso de familias conformadas por adultos y niños, niñas o adolescentes, esa igualdad de derechos y oportunidades de sus
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miembros debe interpretarse a partir de su igualdad material, conforme la cual no todos los miembros de una familia tienen los mismos derechos y obligaciones, sino que estos depende del rol que cada persona se desempeña en la familia, lo cual no puede bajo ningún concepto traducirse en una degradación de la condición de sujeto de derechos de un miembro de la familia. Así mismo, esa igualdad a la que alude la Constitución no debe ser entendida como la ausencia de autoridad tuitiva de los adultos, pues de conformidad con lo analizado ut supra la condición de vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes exige atención especial, la misma que corresponde garantizar al Estado la sociedad y la familia.
(Sentencia No. 003-18-PJO-CC: libertad sexual de adolescentes, 2018, pág. 28)
En la misma sentencia, la magistratura constitucional, sostuvo que en el seno familiar la protección especial de niños, niñas y adolescentes es confiada a los adultos miembros de ese núcleo fundamental, los mismos que dotados de una potestad tuitiva tiene la obligación de guarda, amparo y defensa de los niños, niñas y adolescentes en todos los ámbitos, el ejercicio de este derecho implica la adopción de decisiones respecto del cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de las personas menores de edad que conforman la familia, dado su grado de autonomía y vulnerabilidad (Sentencia No. 003-18-PJO-CC: libertad sexual de adolescentes, 2018).
1.2.3.5. La adopción
Previo a referirnos conceptualmente a la adopción hay que mencionar que existe en el Ecuador una gran cantidad de niños abandonados y explotados, lo cual se observa a diario, cuando los encontramos deambulando por las calles. Hay que establecer que existen dos aspectos importantes dentro del estudio de la adopción, los cuales son: el interés superior del niño y el segundo que el menor va a ser adoptado.
Es así que se puede considerar a la adopción como una institución jurídica, que establece derechos entre personas que no tienen relación consanguínea, pero
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la adopción es para tener un hijo como si fuera propio de la naturaleza del hombre. La adopción es muy importante para garantizar el interés superior del niño ya que mediante esta accede a una mejor vida y así alejarse de cientos de problemas sociales, propios de nuestro país y en el resto del mundo, como lo son la drogadicción, la delincuencia, la mendicidad y el analfabetismo; Por lo que se considera a la adopción, incluso como un método de reinserción del menor.
Considerando que la adopción es una institución jurídica, ya que constituye un conjunto de normas encaminadas a reglar la filiación adoptiva, es decir para quienes vivan de la practica adoptiva y por ende desarrollen esa conjunción de normas, la realidad resulta ser la del acto jurídico por cuanto existe una manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos de naturaleza jurídica.
(Ramos Vivanco, 2018)
De conformidad a lo establecido en el Código Civil de la normativa ecuatoriana en el artículo 314 establece:
La adopción es una institución en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o madre, señalados en este Título, respecto de un menor de edad que se llama adoptado. Solo para los efectos de la adopción se tendrá como menor de edad al que no cumple 21 años. (Código Civil, 2005).
Siendo así, que el artículo 151 del Código de la Niñez y Adolescencia establece el fin de la adopción como: “Garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptados (Código de la Niñez y Adolescencia, 2019).
(Segovia, 2006), sostiene que, los antecedentes más remotos de la adopción como institución jurídica, es a través de la cual se establecen entre dos personas extrañas, relaciones civiles de paternidad y filiación, semejantes a las que tienen lugar en la filiación legítima, se remontan hasta la antigua India, de donde había sido transmitida, juntamente con las creencias religiosas a otros pueblos vecinos.
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Para poder ejercer la adopción en el Ecuador, implica seguir etapas, un procedimiento establecido y reunir requisitos legales para tal efecto. En consecuente se ha establecido que debe seguirse una fase administrativa y una fase judicial de acuerdo al Código de la Niñez y Adolescencia en adelante lo denominaremos CONA, como vemos a continuación:
1.2.3.5.1. Fase administrativa
Esta fase le compete al Ministerio de Inclusión Económica y Social en adelante MIES, que a través de la Dirección de Adopciones y las oficinas técnicas de adopciones, distribuidas en diferentes zonas del país: (Total 9: Ibarra, Tena, Ambato, Portoviejo, Babahoyo, Cuenca, Loja, Guayaquil y Quito).
Tiene por objeto, estudiar acorde a lo establecido en el artículo 165 en el CONA sobre la situación social del adoptante, de igual forma declarar su idoneidad y mediante resolución administrativa asignar una familia al adoptante, lo cual le corresponde a los Comités de Asignación Familiar (Código de la Niñez y Adolescencia, 2019). Esta fase sigue un procedimiento administrativo establecido por el MIES, una vez que se han cumplido los requisitos del artículo 159 del CONA.
Es necesario mencionar, que todo informe que se requiera para el procedimiento de adopción, debe ser motivado y acarrea responsabilidad solidaria de la Unidad Técnica de Adopciones. Por involucrar derechos de niños, niñas y adolescentes, estos informes tienen carácter de reservados y deberán archivarse a fin de que se cumpla dicha reserva. Sin embargo solamente podrán acceder a su contenido, los padres adoptivos, las personas legitimadas para la acción de nulidad y el adoptado cuando cumpla la mayoría de edad.
De acuerdo con lo anteriormente dicho el artículo 172 del CONA señala: “La asignacion es la decision del Comité de Asignacion Familiar, expresada mediante resolucion administrativa, por la cual se asgina una familia, adecuada a determinado niño, niña o adolescente, según sus necesidades, características y condiciones” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2019).
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Existe la posibilidad de que las familias adoptantes no acepten la asignación, de manera motivada, en caso de que esta no responda a los términos de su solicitud. Si la negativa de aceptación responde a motivos que el Comité de Asignación Familiar considere discriminatorios, dispondrá que la Unidad Técnica de Adopciones elimine a la familia del registro de familias aptas para acceder a la adopción.
1.2.3.5.2. Fase judicial
Una vez concluida la fase administrativa, el artículo 175 señala la fase judicial, denominada juicio de adopción: “ Se iniciará una vez concluida la fase administrativa, y se ajustará al procedimiento señalado en el Capítulo IV, del Título X, del Libro III” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2019). Este procedimiento judicial tiene por objeto que el juez de familia, a través de la emisión de una sentencia, declare la calidad de hija o hijo adoptivo a los padres adoptantes, misma que de conformidad a lo establecido en el artículo 176 ibídem, debe ser inscrita en el Registro Civil, mediante una anotación marginal que dé cuenta de la adopción.
El juicio de adopción al ser tramitado en sede judicial, su competencia radica en las Unidades Judiciales de la Familia, Mujer Niñez y Adolescencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 234 numeral 1 y 4 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Existe la posibilidad de que, el juez o jueza, declare la nulidad de la adopción, a través de la acción de nulidad de adopción, para lo cual deberá concurrir uno de los casos del artículo 177 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Los legitimados activos para acción de nulidad de la adopción son: el adoptante, las personas cuyo consentimiento se omitió o por la Defensoría Pública.
Estableciendo en el artículo 178: “Esta acción prescribe en el plazo de dos años contados desde la inscripción de la sentencia en el Registro Civil” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2019).
La fase judicial también implica un seguimiento post adoptivo, el cual establece en el artículo 179 página 45 que consiste en:
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Durante los dos años subsiguientes a la adopción, los adoptantes nacionales y los niños, niñas y adolescentes adoptados recibirán asesoría y orientación y quedarán sujetos a la Unidad Técnica de Adopciones o de las entidades de atención que ella señale, con el objeto de fortalecer los vínculos familiares que crea la adopción y asegurar el ejercicio pleno de los derechos del adoptado (Código de la Niñez y Adolescencia, 2019).
1.3. Actualidad ecuatoriana del sector donde se desarrolla el proyecto 1.3.1. El matrimonio en la sociedad ecuatoriana
En nuestra sociedad el matrimonio tiene importancia cultural y social, a tal punto que se ha considerado que suele ser parte del proyecto de vida de todos los ecuatorianos, reflejándose en cuestiones como la relevancia del cambio de estado civil, un rito simbólico y en la mayoría de casos adquiere carácter religioso (Sentencia No. 11-18-CN/19: Matrimonio igualitario, 2019). Ante esto es necesario acotar a que, pese a las categorías que ha adquirido el matrimonio, como acto cultural, religioso y social, no deja su naturaleza jurídica, de conformidad a lo manifestado por la normativa sustantiva civil del Ecuador –como se menciona en el artículo 81 del Código Civil–.
El Registro estadístico de matrimonio y divorcios, perteneciente al INEC (Instituto Ecuatoriano de Estadística y Censo), le ha correspondido los hechos vitales de matrimonios y divorcios ocurridos en el territorio nacional. A través de este sistema y tomando como muestra las inscripciones de los matrimonios civiles en
Ilustración 2, Estadísticas del censo a los matrimonios civiles en Ecuador periodo 2007-2018.
Fuente: Instituto de Estadísticas y Censos (INEC) 2019.
Elaborado por: Nataly Alexandra Baquerizo Gutierrez.
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las Direcciones Provinciales a nivel nacional durante los años 2007 al 2018, se ha determinado las siguientes cifras:
De esto se determina que el 2018 se registraron un aumento en el número de matrimonios de 0,82% con respecto al 2017 al pasar de 60.353 a 60.849. La tasa de matrimonios en el año 2018 es menor que el año 2017, al pasar 36,9 a 35,7 por cada 10.000 habitantes (Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), 2019). A continuación se muestran ilustraciones de las estadísticas elaboradas por el INEC con relación a los indicadores demográficos de región, edad, sexo de los matrimonios civiles en el Ecuador
En el año 2018, la región sierra registra el mayor porcentaje de matrimonios con el 50,7% a nivel nacional, mientras que en la región Insular se registra el menor porcentaje 0,4% de matrimonios a nivel nacional. Por otro lado, el mayor porcentaje de matrimonios en hombres corresponde al grupo de 25 – 29 años de edad con el 26,9%. En el caso de las mujeres, el mayor porcentaje de matrimonios se registra en el grupo de 18 – 24 años de edad con el 33,8% del total de matrimonios, como se detalla a continuación:
Ilustración 3, Estadística de los matrimonios civiles por regiones en el Ecuador del año 2018.
Fuente: Instituto de Estadísticas y Censos (INEC) 2019.
Elaborado por: Nataly Alexandra Baquerizo Gutierrez
Ilustración 4, Estadísticas en relación al
indicador demográfico hombres y edades de los matrimonios civiles en el Ecuador del 2018.
Fuente: Instituto de Estadísticas y Censos (INEC) 2019.
Elaborado por: Nataly Alexandra Baquerizo Gutierrez.
