El daño moral en Colombia: un estudio sobre la nueva tendencia del "Daño a la persona"

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(1)1. TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO EL DAÑO MORAL EN COLOMBIA: UN ESTUDIO SOBRE LA NUEVA TENDENCIA DEL “DAÑO A LA PERSONA”. Presentado por: LAURA CAROLINA MANTILLA DE VALERA. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO COLOMBIA 2015.

(2) 2. EL DAÑO MORAL EN COLOMBIA: UN ESTUDIO SOBRE LA NUEVA TENDENCIA DEL “DAÑO A LA PERSONA”. Presentado por: LAURA CAROLINA MANTILLA DE VALERA. TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO. Directora: DRA. OLENKA WOOLCOTT OYAGUE. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO COLOMBIA 2015.

(3) 3.

(4) 4. Resumen La presente investigación hará un estudio de la evolución del daño moral a través de la doctrina y la jurisprudencia colombiana, así como de la figura del daño a la persona en la doctrina latinoamericana con el fin de determinar si en Colombia existen bases teóricas que permitan la configuración del daño a la persona como una clasificación autónoma y diferente del daño moral.. Palabras clave Daño moral, daño a la persona, daño existencial, daño no patrimonial, daño a la vida en relación, daño a la salud, daño a bienes de especial protección constitucional.. Abstract The present research will deal with the evolution of moral damages by reviewing Colombian doctrine and jurisprudence as well as the institution of damages throughout Latin American theory and doctrine in order to determine whether in Colombia there are theoretical foundations enabling the configuration of damages and losses suffered by a person as an autonomous classification different from that of moral damages.. Keywords Moral damages, personal loss, existential loss, non-economic losses, losses impacting life with others, health losses, constitutionally protected property losses..

(5) 5. TABLA DE CONTENIDO. CAPITULO I: EL DAÑO NO PATRIMONIAL EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA .............................................................. 10 1.1.. Nociones generales del daño resarcible ............................................................. 10. 1.2.. Clasificación del daño en la doctrina Colombiana ............................................ 11. 1.3.. El daño moral en la doctrina colombiana .......................................................... 12. 1.4.. Antecedentes de la reparación por daño moral .................................................. 14. 1.4.1.. El daño moral en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia................. 15. 1.4.2.. El daño a la vida en relación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ............................................................................................................... 17. 1.4.3.. El daño no patrimonial en la Jurisprudencia del Consejo de Estado ................. 22. 1.4.4.. El daño moral en la jurisprudencia del Consejo de Estado ............................... 25. 1.4.5.. El daño fisiológico o daño a la vida en relación en la jurisprudencia del Consejo de Estado ............................................................................................................ 26. 1.4.6.. Daño por alteración grave a las condiciones de existencia................................ 28. 1.4.7.. Daño a la salud................................................................................................... 30. 1.5.. El documento de unificación para la reparación de perjuicios inmateriales ..... 32. 1.5.1.. Reparación por daño moral ................................................................................ 33. 1.5.2.. Reparación por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados ......................................................................... 35. 1.5.3.. Reparación del daño a la salud .......................................................................... 40 CAPITULO II: EL DAÑO A LA PERSONA EN EL DERECHO COMPARADO .................................................................................................. 43. 2.1.. Desarrollo del Concepto del daño a la persona en el derecho peruano ............. 43. 2.1.1.. El concepto de daño a la persona y su diferencia con el daño moral en el derecho peruano ................................................................................................. 47. 2.1.2.. El daño psicosomático en el Derecho Civil peruano ......................................... 48. 2.1.3.. El daño al proyecto de vida y su trascendencia en la Corte Interamericana de Derechos Humanos ............................................................................................ 49.

(6) 6. 2.1.4.. Clasificación de los daños desde la perspectiva de Carlos Fernández Sessarego ........................................................................................................... 53. 2.2.. El daño a la persona en el Nuevo Código Civil de la Nación Argentina........... 54. 2.2.1.. Concepto del daño a la persona en la doctrina argentina................................... 58. 2.2.2.. Clasificación doctrinaria del daño en el derecho argentino ............................... 59. 2.2.3.. El daño existencial como sinónimo del daño a la persona: ............................... 60 CAPITULO III. IDENTIFICACIÓN DE LAS BASES CONCEPTUALES PARA LA REPARACIÓN DEL DAÑO A LA PERSONA EN EL DERECHO COLOMBIANO ................................................................................................ 62. CONCLUSIONES ................................................................................................................ 68 REFERENCIAS ................................................................................................................... 70.

(7) 7. INDICE DE TABLAS Tabla 1: Reparación del daño moral en caso de muerte .................................................................... 34 Tabla 2: Reparación del daño moral en caso de lesiones .................................................................. 34 Tabla 3: Reparación del daño moral en caso de privación injusta de la libertad .............................. 35 Tabla 4: Reparación del daño a la salud ............................................................................................ 41.

(8) 8. INDICE DE ILUSTRACIONES Ilustración 1: Clasificación de los daños desde la perspectiva de Carlos Fernández Sessarego ....... 53.

(9) 9. INTRODUCCION. Como se ha expresado anteriormente este trabajo se ocupará de hacer un recorrido por la doctrina colombiana, empezando por explicar el concepto de daño moral y sus elementos, su clasificación y sus límites en la doctrina nacional, así mismo se examinará la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado con el fin de determinar cuál es la situación actual de la reparación por daños no patrimoniales a través de las cuales se entenderá el problema. De la misma manera, se mencionarán las bases constitucionales que hacen de este tema mayormente importante en nuestro tiempo. Posteriormente, se hará un recorrido por los postulados de países latinoamericanos como Perú y Argentina, teniendo en cuenta que en las mencionadas legislaciones, después de un largo trabajo jurisprudencial y legislativo, han llegado a tener una posición clara sobre el reconocimiento del daño a la persona, con el fin de establecer si este concepto puede ser considerado como un género del daño en el cual se encuentran otros tipos de daños como el daño moral, el daño a la vida en relación, el daño fisiológico y los daños a bienes de especial protección constitucional.. Finalmente, la investigación intentará probar que el daño moral en su antigua acepción reducida a las angustias o sufrimientos que se le causan a la víctima, es una corriente de pensamiento que está en desuso, sin lugar a duda, a causa de la nueva tendencia, que no trata solo del daño moral en sentido general o abstracto, sino que es una especie del género conocido como daño a la persona, concepto que ha alcanzado connotación de universo jurídico de género.. El proceso investigativo realizado es el jurídico básico, con un enfoque exploratorio, dado que se estudia un acervo documentario jurídico que contiene información especializada tanto nacional como extranjera, empleando técnicas de análisis jurídico que relacionan la norma con un contexto institucional con la jurisprudencia y la doctrina. Por lo tanto, el método de investigación se desarrolla empleando el método lógico deductivo..

(10) 10. CAPITULO I: EL DAÑO NO PATRIMONIAL EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA. 1.1.. Nociones generales del daño resarcible. Debemos partir de que el daño es un elemento de la responsabilidad civil que se traduce en el detrimento en los bienes materiales o inmateriales de la víctima como consecuencia de los actos producidos de manera injusta por otra persona; según el tratadista colombiano Javier Tamayo Jaramillo “es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial y que es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima” (Tamayo Jaramillo, 2007, pp. 326).. Para otros autores existe una diferencia entre el daño y el perjuicio, tal es el caso del profesor Juan Carlos Henao, para quien sería daño la simple destrucción o deterioro de un objeto y sería perjuicio la disminución patrimonial que sufre una persona como consecuencia de dicho daño (Henao Pérez, 1998, pp. 76); lo que para el citado autor, restringe el daño a la disminución patrimonial de la víctima, mientras que una visión del daño desde el punto de vista de las consecuencias, resultaría en que es indemnizable la disminución patrimonial y la extrapatrimonial.. Para Tamayo Jaramillo, el daño para que sea indemnizable debe gozar de las siguientes características:. En primer lugar el daño debe ser cierto, lo que quiere decir que tuvo que producirse o que seguramente se producirá; lo que no puede exigirse es la certeza absoluta, toda vez que sería imposible reparar los daños futuros. Así lo sostiene el mismo autor cuando aclara que “el daño es cierto cuando aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral del demandante” (Tamayo Jaramillo, 2007, pp. 339)..

(11) 11. El perjuicio debe ser personal, lo que quiere decir que las personas legitimadas para la acción de reparación, serán la víctima directa del daño o sus herederos, dependiendo de las particulares circunstancias del caso, las cuales serán brevemente señaladas:. -. Cuando se trate de lesiones personales, pueden reclamar perjuicios la victima directa y los terceros perjudicados.. -. En caso de muerte de la víctima se dan dos clases de perjuicios: por un lado el perjuicio sufrido por la víctima directa y que transmite a sus herederos y por otro lado los perjuicios personales diferentes a los de la víctima directa, que sufren los herederos u otros terceros.. Por último, el beneficio afectado por el daño debe ser lícito. Un hecho lícito se entiende como todo acto que no esté prohibido por la ley, dentro de lo cual no solo se encuentran “los derechos adquiridos o los derechos reales o personales, sino también los derechos y libertades individuales, protegidas por la Constitución y las leyes”. García Maynez (como se citó en Tamayo Jaramillo, 2007).. 1.2.. Clasificación del daño en la doctrina Colombiana. La doctrina colombiana ha dividido los daños dependiendo de la fuente de la cual emana la responsabilidad, catalogando los daños en dos clases:. -. Daños patrimoniales: los cuales son de contenido pecuniario y no presentan ninguna dificultad en su apreciación, toda vez que se encuentran señalados expresamente en el artículo 16141 del Código Civil y son el daño emergente y el lucro cesante.. -. Daños extrapatrimoniales: son de contenido inmaterial porque no es posible calcular su valor pecuniario y salen de la esfera del comercio, son propios del ser y de su desenvolvimiento con los demás, “dentro de esos bienes extrapatrimoniales podemos. 1. ARTICULO 1614. DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE. Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento..

(12) 12. contar la tranquilidad, la libertad, la honra, el buen nombre, la integridad personal y la vida, la intimidad, la familia, los afectos, etc.” (Tamayo Jaramillo, 2007, pp. 339.).. 1.3.. El daño moral en la doctrina colombiana. Aunque la reparación pecuniaria del daño moral es de antigua aparición, su verdadero reconocimiento solo ha venido a producirse en los últimos tiempos, debido a que tratándose de este tipo de perjuicios, solo se reconocían, hasta hace poco y con base en la interpretación jurisprudencial, los daños morales entendidos en su concepción restringida de pretium doloris. Por lo tanto, siempre que se tratara de reparar perjuicios no patrimoniales se restringían aquellos a la esfera íntima de la persona y a los sentimientos o afectos, lo que quiere decir que “el daño moral configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en el quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos…insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto…por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial”2.. A partir de la anterior clasificación, la cual ha recibido críticas también por parte del mismo autor en el sentido de que el artículo 2341 del Código Civil ordena que todo perjuicio causado a un tercero debe ser reparado: es decir, “la ley no distingue entre perjuicio patrimonial y extrapatrimonial” (Tamayo Jaramillo, 2007, pp. 487), por lo cual, no es la fuente de la que emana la responsabilidad el criterio que permite otorgar el pago de la indemnización integral del perjuicio, sino más bien, las consecuencias que del hecho dañoso se derivan, lo cual supone restablecer las condiciones tanto económicas como personales de la víctima. En unísono, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que “la naturaleza patrimonial o no patrimonial del interés afectado, no determina de suyo la naturaleza del daño, porque consecuencias de naturaleza económica, y por lo tanto un daño patrimonial puede derivar, tanto de la lesión de un bien patrimonial,. 2. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 18 de septiembre de 2009, M.P William Namén Vargas..

(13) 13. cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial”3. Planteamiento que a su vez es reforzado por las leyes procesales como el artículo 16 de la ley 446 de 1998, en el cual se señala que: “dentro de cualquier proceso que surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.. De la categoría de daños extrapatrimoniales se desprende el daño moral, que como se ha mencionado anteriormente ha sido utilizado únicamente para reconocer perjuicios interiores de la persona, a pesar de que en fallo de 21 de julio de 19224, la Corte se refirió con total claridad conceptual a los daños extrapatrimoniales, los clasificó y planteó la manera como ellos debían indemnizarse, posteriormente la jurisprudencia no adoptó las premisas de esta importante sentencia y continuó reduciendo los perjuicios no patrimoniales al daño moral subjetivo entendido en su contenido restringido como aquel daño que produce dolor, angustia o sufrimiento, ignorando otro tipo de daños extrapatrimoniales como el fisiológico, el cual ha sido integrado en el daño a la salud como lo veremos más adelante; el daño a la vida en relación o de alteración a las condiciones de existencia y el daño a la persona. A pesar de que tratándose de Responsabilidad Civil “toda disminución de beneficios no prohibidos por el orden jurídico constituye daño o perjuicio, independientemente del objeto o persona a la que se le desencadenen estas disminuciones”. De acuerdo con lo señalado por el mismo autor “a menudo se considera que todos los daños extrapatrimoniales son morales, sin embargo, es preciso conservar esta última denominación únicamente para los perjuicios que afectan los sentimientos íntimos de la víctima” (Tamayo Jaramillo, 2007, pp. 485).. Por lo tanto, los perjuicios morales subjetivos son solo una especie del género correspondiente a los perjuicios extrapatrimoniales; lo que sucede es que hasta fecha reciente solo se tenía en cuenta los citados daños. 3. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 18 de septiembre de 2009. M.P William Namén Vargas Se trata del reconocido caso Villaveces, en el que el municipio de Bogotá es declarado responsable patrimonialmente de los daños morales sufridos por el señor León Villaveces, al haber extraído de manera indebida y sin su autorización los restos de su esposa enterrados en un mausoleo de su propiedad. 4.

(14) 14. 1.4.. Antecedentes de la reparación por daño moral. Como se planteó anteriormente, debido a la influencia del Code francés en el Código Civil Chileno y éste a su vez en nuestra legislación, que vale la pena recordar, es también creación del ilustre señor Andrés Bello, la redacción del artículo 2341 de la ley 153 de 1887 (Código Civil), es una tipología abierta, que ha permitido variadas interpretaciones, al igual que sucedió en Francia cuando en sentencia del 15 de junio de 1833: “se abrían las puertas a su reparación tras la declaración del procurador general Dupin ante las cámaras reunidas de la Corte de Casación de que “el error capital es creer que no existe sino un perjuicio”…por el contrario, se resolverá que aunque es cierto que los redactores del Código Civil al escribir el capítulo de los delitos y cuasidelitos no vieron el problema del artículo 18325, por lo general de sus términos, se aplica tanto al daño moral como al daño material” (Domínguez Hidalgo. 1998. Vol. 25 No. 1 pp. 33-34). Toulemon ha descrito este proceso, diciendo que: “es honor de la jurisprudencia francesa y de sus autores haber sabido deducir, a medida de la evolución de las costumbres, de los gustos, de las necesidades las fuentes de reparación de las clases más diversas y que tenían incidencia sobre la persona. Expresión de una nación civilizada, la jurisprudencia francesa muestra que nosotros concedemos un precio incomparable a la vida humana”. Toulemon (como se citó en Domínguez H., 1998).. Es por ello que la reparación de daños no patrimoniales, es una construcción que en Colombia, así como en otros países ha sido de corte netamente jurisprudencial, lo que ha generado posiciones disimiles y contrarias y ha venido a suplir la falta de texto expreso que reconozca el daño moral y lo regule, “o se ha extendido la aplicación de un texto restrictivo a casos que en principio parecerían estar excluidos de la norma legal, amparándose en la función integradora que a los tribunales les corresponde…toda la teoría del daño moral se ha elaborado a partir de ciertas sentencias que por su trascendencia han modificado la 5. El art. 1832 del Code dispone: “todo hecho cualquiera del hombre, que causa daño a otro, obliga a aquel por cuya culpa se haya producido a repararlo”.

(15) 15. concepción estricta del daño…porque en la mayoría de los sistemas, pese a la transformación operada por las sentencias judiciales, las normas relativas a la responsabilidad y al daño extrapatrimonial, en particular, no han sido alteradas…” (Domínguez Hidalgo, 1998, Vol. 25 No. 1 pp. 31).. Lo anterior, no en mucho difiere, del estado actual de cosas colombiano, donde la figura del daño moral ha adquirido relevancia en la cuna de la jurisprudencia y no de la legislación y que al igual que el artículo 1832 del Code y del artículo 23146 del Código Civil Chileno, en nuestro caso este tipo de daño deriva principalmente del artículo 23417 de nuestro Código, que por no decir más, es sustancialmente parecido al de la codificación Francesa.. 1.4.1.. El daño moral en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Una vez sentada la base que dio origen al reconocimiento del daño extracontractual en aquella providencia de 1922, damos paso a la sentencia del 12 de septiembre de 19968, en la que la Corte Suprema de Justicia, al tratar sobre la diferencia entre los daños morales objetivados y subjetivados, se refiere a estos últimos como indeterminados e indeterminables, inasibles y abstractos, no susceptibles de objetivación…el daño moral objetivado puede fácilmente repararse, tal cosa ocurre con el prejuicio inferido a una persona en su patrimonio, por la pérdida de su crédito, causada por la difamación; dicho daño es tangible, estimable con relativa facilidad, concretable en cifras numéricas. Pero no puede decir lo propio de del daño moral no objetivado”9.. El artículo 2314 del Código Civil chileno dispone: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. 7 El art. 2341 del Código Civil Colombiano dispone: “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido” 8 Se trata del caso de una madre y su hija que reclaman indemnización por los perjuicios materiales y morales producidos tras el fallecimiento de su hijo y hermano respectivamente, tras los hechos ocurridos el 19 de enero de 1990, en el que el menor resultó muerto, a causa de los disparos que le produjo el hijo menor de los demandados, acción invocada por vía de responsabilidad civil indirecta. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Santafé de Bogotá, 12 de septiembre de 1996, M.P. Nicolás Bechara Simancas. 6.

(16) 16. La sentencia referida hace alusión a la diferencia que por la época se realizaba entre los daños morales objetivados y subjetivados, la cual posteriormente fue reevaluada, dado que los primeros se asemejaban a los producidos en el patrimonio de la víctima, al no permitirle percibir ingresos o beneficios patrimoniales, por lo cual estos eran subsumidos por el lucro cesante. Sin embargo, en la mencionada sentencia se diferenciaban de la siguiente manera:. -. Los daños morales objetivados son los perjuicios que emanan de él en forma concreta, determinada y determinable.. -. Los daños morales subjetivados son las lesiones al patrimonio estrictamente moral, en que se comprende la parte afectiva de él.. Además, en esta oportunidad la Sala realiza el análisis de la condena impuesta por el juez de primera instancia, que es confirmada por el ad quem, en el sentido de que en la parte resolutiva, no se reconocen los perjuicios materiales ni morales objetivados solicitados por los demandantes, aduciendo que no existían pruebas que infirieran que tal daño se hubiera producido o pudiera producirse, pero a su vez reconoció, los daños que por concepto de morales subjetivados se solicitaron en el libelo de la demanda. A lo que la Corte señala que la indemnización por perjuicios morales subjetivados está sujeta al arbitrio judicium, pero que la potestad del juez en este sentido “no la ha hecho por fuera de las normas positivas sino con fundamento en ellas…y que solo se ha aplicado a falta de norma legal expresa que precise la fijación de cuantitativa”10; pero ello no ocurre con el daño material ni con el daño moral objetivado dado que sus consecuencias son exteriorizadas y “no solamente es posible de apreciarse y establecerse por los medios legales, sino que también puede cuantificarse conforme a las reglas ordinarias”11, lo anterior para concluir que los daños morales no dependen de la producción de daños materiales y que existe una independencia entre los unos y los otros, tanto sustancial como probatoria.. 10. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Santafé de Bogotá, 12 de septiembre de 1996, M.P. Nicolás Bechara Simancas. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Santafé de Bogotá, 12 de septiembre de 1996, M.P. Nicolás Bechara Simancas..

(17) 17. De la misma manera la sentencia del 26 de agosto de 199712 menciona al “espíritu no reparativo del dolor y a la imposibilidad de someter a un precio…la congoja”, al referirse a la indemnización que por este concepto resuelve la segunda instancia en el proceso, la cual estimó en la suma de $30.989.700, diferente del ad quo, quien había tasado dichos perjuicios en 3000 gramos oro. Sobre el particular la Corte destaca que “por ser esta tasación de su prudente arbitrio y no tener imposición de patrón alguno como sería el oro, ya que su fluctuación ordinaria no se compadece con la intensidad del daño sufrido y su correspondiente indemnización, se considera que la tasación debe hacerse de acuerdo a la continua devaluación de la moneda y atendiendo a que con ocasión del daño sufrido el demandante vio segada la vida de sus seres queridos, con quienes tenía hogar y compartía su vida”13.. 1.4.2.. El daño a la vida en relación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Posteriormente, la misma corporación hace referencia en sentencia del 13 de mayo de 200814 a un nuevo tipo de daño, diferente del moral, el cual denominó en esta oportunidad perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación.. Con el fin de destacar que un hecho como el ocurrido al demandante, puede dar origen a múltiples consecuencias relevantes y para hacer visible su contenido y su entidad propia, parte de realizar la siguiente clasificación:. -. El primero de los daños corresponde a las nociones de daño emergente y lucro cesante, al precisar nuevamente que son de contenido patrimonial los gastos de. 12. La providencia se refiere a los daños materiales y morales producidos al demandante, a causa del accidente aeronáutico producido el 26 de marzo de 1982, en el que por la falta de diligencia del piloto, la aeronave colisionó contra un cerro y como consecuencia perdieron la vida su esposa y sus dos hijos. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Santafé de Bogotá D.C., 26 de agosto de 1997, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 14 El caso es de un trabajador de cargo técnico electricista, quien encontrándose en las instalaciones del inmueble en construcción, fue aplastado violentamente por una placa de concreto que se desprendió de la edificación, quedando posteriormente en estado de paraplejia y confinado de por vida a una silla de ruedas, perdiendo de igual manera totalmente su capacidad laboral, padeciendo dolor físico, emocional y alteraciones en su vida en relación..

(18) 18. curación o rehabilitación y las ganancias ciertas que con ocasión de lo ocurrido ha dejado o dejará de recibir. -. El segundo se identifica con la noción de daño moral, que incide o se proyecta en la esfera afectiva o interior de la persona, al generar sensaciones de aflicción, congoja, desilusión, tristeza, pesar, etc. para las que pueden repercutir en el equilibrio sentimental.. -. El tercero es el denominado daño a la vida en relación, que se traduce en afectaciones que inciden en forma negativa sobre la vida exterior, concretamente alrededor de su actividad social no patrimonial, lo que repercute en quebrantos transitorios o definitivos, más o menos graves, en la vida en relación del sujeto.. Continúa las consideraciones con el fin de aclarar la posible confusión terminológica que se pueda dar entre el daño moral en sentido restringido y el daño a la vida en relación, al respecto precisa lo siguiente: “como se observa, a diferencia del daño moral, que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo, el daño a la vida en relación constituye una afectación a la esfera exterior de la persona, que puede verse alterada, en mayor o menor grado, a causa de una lesión infligida a los bienes de la personalidad o a otro tipo de intereses jurídicos, en desmedro de lo que la Corte en su momento denominó actividad social no patrimonial”15.. También es importante mencionar que en esta sentencia de la Corte Suprema de Justicia, se presenta una notable diferencia entre el fallo emitido por los jueces de instancia y las consideraciones posteriores en sede de casación. En la primera instancia, el señor Carvajal Gómez se le reconoció como indemnización la suma de perjuicios morales por $10.000.000; a lo cual el adquem, confirma la decisión y adiciona el fallo, en el sentido de extender la indemnización a los familiares cercanos de la víctima, a través de la presunción judicial y así reconoce perjuicios morales a la cónyuge y a los hijos del demandante. Sobre el daño a la vida en relación no realizó pronunciamiento alguno, con base en que no 15. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C. 13 de mayo de 2008, M.P. César Julio Valencia Copete..

(19) 19. encuentra dentro del acervo probatorio prueba suficiente que le permitiera concederlo. Sin embargo, la Corte precisa que “cuando el juzgador denegó el reconocimiento del perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación incurrió en los yerros de hecho que se describen a continuación: De acuerdo a los testimonios del propio perjudicado y de su hermana Nancy Carvajal Gómez, con los hechos ocurridos, se privó al señor Carvajal Gómez de disfrutar sus actividades sociales como practicar basquetbol y microfútbol, así como los repentinos cambios en su vida familiar, personal, social, que para él y su núcleo familiar implicó, con los consiguientes efectos y traumas para su existencia en general. Situaciones que reflejan la existencia de un daño a la vida en relación traducido en que la víctima no ha podido ni podrá desplegar sus actividades normales o rutinarias, ni las demás que, de una u otra forma, hacían placentera su existencia, siendo, por lo mismo, imperativa la indemnización de este agravio, en la forma ordenada por los artículos 2341, 2344 y 2356 del Código Civil.”16.. Así mismo apunta como conclusión que sí se hace necesario reconocer el daño a la vida en relación como una categoría independiente al daño moral, para lo cual se apoya en la doctrina italiana, país en donde se ha desarrollado con mayor énfasis la noción de este perjuicio, porque “en efecto el lesionado viene a perder en todo o en parte, por un período más o menos largo, o inclusive por toda la vida, la posibilidad de dedicarse a esa vida de relación (vida social, deportiva, etc), con todo el cúmulo de satisfacciones y placeres que ella comporta, y sufre así un daño que también merece ser tenido en cuenta”17.. La importancia de la particular sentencia, además de definir el concepto de daño a la vida en relación o fisiológico, también es la de establecer las bases del daño a la persona al definirlo como el que “consiste en un desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad…”18 y que en el marco de la Carta Política Vigente, 16. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C. 13 de mayo de 2008, M.P. César Julio Valencia Copete. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 13 de mayo de 2008, M.P Cesar Julio Valencia Copete. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 13 de mayo de 2008, M.P Cesar Julio Valencia Copete..

(20) 20. Colombia se establece como un Estado Social de Derecho, edificado en el principio de respeto a la dignidad humana19 y en el que las autoridades de la República han sido instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.20, la Corte se ha interesado por adecuar su actuación a los cambios jurídicos, sociales y económicos y por “garantizar en forma cabal y efectiva la observancia de los derechos fundamentales de las personas, lo que amerita que la Sala deba retomar la senda de lo que otrora se determinó, para ocuparse nuevamente del estudio del daño a la persona”21.. A partir de las consideraciones de la sentencia de mayo de 2008 antes analizada, le sucede la sentencia del 18 de septiembre de 200922, en la que se refiere que “el daño a la persona en sus distintas manifestaciones relevantes…ciertamente se proyecta en un desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad, susceptible de traducirse en consecuencias patrimoniales, de proyectarse en quebrantos en la vida en relación y de repercutir en el equilibrio sentimental del sujeto”23.. Lo que a la larga quiere decir que no solamente pueden ser reconocidos los daños psicofísicos derivados de las lesiones al cuerpo, sino también los que recaigan sobre derechos personalísimos, como es el caso del derecho al buen nombre, la libertad, la intimidad, etc.. Para reafirmar la anterior propuesta, en sentencia del 9 de diciembre de 2013 se hace referencia a las alteraciones que pueden causársele a la persona, extendiendo y clasificando los daños inmateriales. El argumento parte de que “se considera que el perjuicio 19 Constitución. Política de Colombia, Gaceta Constitucional No. 127 del 10 de octubre de 1991. Artículo 1. Constitución Política de Colombia, Gaceta Constitucional No. 127 del 10 de octubre de 1991, Inc. 2, Artículo 2. 21Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 13 de mayo de 2008, M.P Cesar Julio Valencia Copete. 22 Se trata del caso de Edison José Gómez Acevedo, de 22 años, quien al transportarse en el platón de una volqueta, tocó los cables de alta tensión, propiedad de la Electrificadora del Caribe S.A. ESP, en la finca “Convención” del departamento del Cesar, mientras trabajaba como comisionista de materiales, lo que le ocasionó la muerte. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C.,18 de septiembre de 2009, M.P. William Namen Vargas. 20.

(21) 21. extrapatrimonial no se reduce al tradicional daño moral, pues dentro del conjunto de bienes no patrimoniales que pueden resultar afectados mediante una conducta dolosa o culposa se encuentran comprendidos intereses jurídicos distintos a la aflicción, el dolor, o la tristeza que se produce en la víctima. Así las cosas, son especies de perjuicio no patrimonial – además del moral, el daño a la salud, el daño a la vida de relación y la lesión a bienes jurídicos de especial protección constitucional tales como la libertad, la dignidad, la honra y el buen nombre, que tienen el rango de derechos humanos fundamentales”24. Por esta misma línea, la sentencia SC-10297 de 2014, ha propuesto que: “no solo los daños patrimoniales, el daño moral, el daño a la salud o el daño a la vida de relación, son los únicos ítems que pueden ser reconocidos por los jueces en sus sentencias y que más allá de ellos, existen otras causas que pueden desencadenar perjuicios en la manera como las personas se desenvuelven en sociedad y del concepto que los demás predican de ellas” 25, en esta sentencia, se refiere especialmente a los desmedros producidos en el derecho al buen nombre, al someter a los demandantes a constantes cobros y reportarlos de manera arbitraria a las centrales de riesgo, por el supuesto incumplimiento de un contrato de mutuo, suscrito entre los demandantes y el B…G…S.A., lo cual no solo les representó detrimento patrimonial, que al afectar su historia crediticia, no les permitió acceder a créditos con otras entidades financieras y obstaculizó sus negocios; sino que además los “sumió en un constante estado de zozobra, intranquilidad, angustia, tormento y desasosiego extremos que se tradujeron en un evidente daño moral”26.. Lo anterior comporta sustancialmente, que en la jurisprudencia se comienza una etapa de reconocimiento de otros tipos de daños que aun siendo extrapatrimoniales no corresponden a ninguna de las clasificaciones anteriormente mencionadas y que a su vez inducen a pensar que nuestra actual clasificación de daños no es compatible con las necesidades sociales y jurídicas del siglo XXI y que dentro del concepto de “daño a la persona”, posiblemente se integran otro tipo de daños para los cuales se exige reparación el marco de la Constitución 24. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 09 de diciembre de 2013, M.P. Ariel Salazar Ramírez Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 05 de agosto de 2014, M.P Ariel Salazar Ramírez 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 05 de agosto de 2014, M.P Ariel Salazar Ramírez 25.

(22) 22. actual, tales como “la primacía de los derechos inalienables de las personas, habiéndole sido asignado el rango de fundamentales a aquellos que amparan los bienes esenciales y más preciados de la personalidad, como la vida, la integridad personal, la igualdad, la intimidad individual y familiar, el buen nombre, la propia imagen, la libertad de culto y de conciencia, el libre desarrollo, la honra, entre otros”27.. 1.4.3.. El daño no patrimonial en la Jurisprudencia del Consejo de Estado. En un principio, los conflictos en donde la Nación hiciera parte fueron dirimidos por la Corte Suprema de Justicia gracias a la atribución expresa que de estas funciones hizo la Constitución Nacional de 188628. Esta Corporación se encargó de erigir la responsabilidad del Estado bajo un sistema de tinte civilista apoyándose en la noción de culpa consagrada en el Capítulo III, título XXXIV del Código Civil.. En cumplimiento de su deber constitucional, la Corte Suprema de Justicia recurrió a varias teorías para fundamentar la responsabilidad del Estado, concibiéndolo como una persona jurídica de derecho público. De esta forma, en algunos pronunciamientos utilizó la teoría de la responsabilidad indirecta, edificada sobre el hecho de que “la persona jurídica tenía la obligación plena de elegir sus agentes y vigilarlos de manera cuidadosa, de forma tal que si estos incurrían en culpa durante el ejercicio de sus cargos, esta repercutía en la persona jurídica, considerándose que ésta igualmente incurría en culpa, bien fuera en la denominada culpa in eligendo (culpa en la elección) o en culpa in vigilando (culpa en la vigilancia)”(Nader Orfale, Rachid, núm. 15, pp. 55 – 71).. En otras decisiones, prefirió adoptar una responsabilidad de tipo directo, estableciendo que “no era posible predicar de la persona jurídica una dualidad entre ella y sus propios agentes” (Saavedra Becerra, Ramiro, Bogotá, pp. 8), toda vez que ésta únicamente podía manifestarse y cumplir sus funciones a través de aquellos. 27. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C. 13 de mayo de 2008, M.P. César Julio Valencia Copete. 28 Constitución Política de Colombia de 1886, artículo 151. “Son atribuciones de la Corte Suprema: (…) 3.Conocer de los negocios contenciosos en que tenga parte la Nación o que constituyan litigio entre dos o más Departamentos”..

(23) 23. El alto Tribunal también recurrió a la teoría de la responsabilidad directa según la teoría organicista, en donde la responsabilidad del Estado podía ser directa o indirecta dependiendo de quién actuara. Así, cuando quien actuaba tenía capacidad para representar o comprometer a la persona jurídica, la responsabilidad de la misma era directa pues actuaba un órgano suyo. Por el contrario, si quien ejercía funciones era una persona que no tenía facultad o capacidad para expresar la voluntad del ente moral, la responsabilidad era de tipo indirecto, ya que actuaba un agente suyo y no un órgano.. Finalmente, en 1962, la Corte Suprema de Justicia se refirió a la tesis de la responsabilidad directa por las fallas del servicio público, importada de la jurisprudencia francesa. En ese país, como lo anota Cassagne, la teoría constituía, “un abandono de la noción de culpa para hacer siempre responsable al Estado por la ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa cuando ello ocasionara perjuicios a los administrados.” (Cassagne, Juan Carlos. 1996. Pág. 286) No obstante, al implantarla en nuestro país, la Corte siguió. refriéndose a la culpa como fundamento de la responsabilidad del Estado, desdibujando el avance que la institución traía en la materia.. Las normas del Código Civil, utilizadas para fundamentar la responsabilidad del Estado, fueron abandonadas gracias a la expedición del Decreto Ley 528 de 1964. Con esta normatividad se radicó, de manera definitiva, la competencia en materia de responsabilidad extracontractual y contractual de la administración pública en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. A partir de este momento, el Consejo de Estado se concentraría en construir el sistema de la responsabilidad a partir de una visión publicista, tomando como centro de éste el deber general de protección por parte de las autoridades públicas consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional de 188629.. Consciente de la necesidad de adoptar un nuevo régimen basado en normas de derecho público, el Consejo de Estado expresó en una de sus sentencias: Constitución Política de Colombia. 1886, artículo 19: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recíproco de los derechos naturales, previniendo y castigando los delitos”. 29.

(24) 24. “La responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del Derecho Administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre este y el Derecho Civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados. En efecto el Derecho Civil regula las relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene como fin inmediato el interés de los individuos y las personas que se encuentran colocadas en un plano de igualdad. En cambio el Derecho Administrativo regula las relaciones jurídicas de las entidades públicas entre sí y con respecto a los particulares o administrados; tiene por objeto la satisfacción de las necesidades colectivas o públicas y goza de especiales prerrogativas para lograr sus fines”30.. Es por lo anterior que en el Consejo de Estado, la situación sobre el reconocimiento de daños no patrimoniales ha tenido un camino distinto debido a la naturaleza de las relaciones que surgen entre el Estado y los administrados. La responsabilidad del Estado ha tenido su desenvolvimiento a través de criterios de imputación como la teoría de la falla en el servicio, el daño especial y el riesgo excepcional, los cuales señalaré a continuación:. La falla en el servicio ha sido por excelencia el título de imputación para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado y se configura cuando existe una omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio a cargo del mismo, o en otras palabras “si la acción u omisión del Estado que produce el daño es ilegítima e imputable a éste, el fundamento de la responsabilidad lo constituye la falla del servicio”31. Se está frente al daño especial cuando “la acción del Estado es legítima y no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal y en beneficio del 30. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de septiembre de 1960, C.P. Francisco Eladio Gómez. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, Bogotá D.C., 26 de junio de 2014 C.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero..

(25) 25. interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, grave y especial a un particular o a un grupo de particulares, imputable al Estado”32. El fundamento será el título de riesgo excepcional “cuando la actividad del Estado es legítima y, además, riesgosa, y el daño es producto de la concreción del peligro que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados”33.. A partir de los anteriores criterios de imputación se han reconocido diferentes tipos de daños, como son el daño moral, el daño a la vida en relación o grave alteración a las condiciones de existencia (que hoy en día se conocen bajo el concepto de daño a la salud) y por último los daños a bienes o derechos constitucionales y convencionales. A continuación se realizará una breve reseña evolutiva de cada uno de ellos:. 1.4.4.. El daño moral en la jurisprudencia del Consejo de Estado. El daño moral, así mismo como sucedió en la Corte Suprema se ha manifestado como la aflicción, dolor, angustia y en general, “padecimientos varios, o como ha solido decirse…son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y que cada cual experimenta a su modo”34, para referirse a que no es posible su indemnización, sino más bien su reparación, porque se trata de sentimientos que permanecen en el interior del ser y no es posible su cuantificación exacta.. 32. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, Bogotá D.C., 26 de junio de 2014 C.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, Bogotá D.C., 26 de junio de 2014 C.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Bogotá D.C., 10 de septiembre de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández..

(26) 26. 1.4.5.. El daño fisiológico o daño a la vida en relación en la jurisprudencia del Consejo de Estado. El daño a la vida en relación constituye un avance notorio en el reconocimiento de perjuicios no patrimoniales resarcibles por el Estado. En sentencia proferida por el Consejo de Estado35, en la cual empezó a ser admitido un perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral, identificado con el nombre de perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación, expresiones en ese momento empleadas como sinónimas, para referirse a la pérdida de la posibilidad de realizar actividades vitales que, aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia.. En la mencionada jurisprudencia la sección tercera puntualiza que el daño fisiológico o daño a la vida en relación se distingue por las siguientes características:. -. Tiene naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta sobre intereses, derechos o bienes cuya apreciación es económicamente inasible, por lo que no es dable efectuar una mensura que alcance a reparar en términos absolutos la intensidad del daño causado;. -. adquiere trascendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situación que también lo diferencia del perjuicio moral propiamente dicho;. -. en las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias, dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o definitivas, de mayor o menor grado, que él debe soportar o padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un significado o contenido monetario, productivo o económico;. -. no sólo puede tener origen en lesiones o trastornos de tipo físico, corporal o psíquico, sino también en la afectación de otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, e incluso en la de otro tipo de intereses legítimos;. 35. según las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido por la víctima directa de la. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 6 de mayo de 1993, C.P Julio César Uribe Acosta..

(27) 27. lesión o por terceros que igualmente resulten afectados, como, verbigracia, el cónyuge, el compañero o la compañera permanente, los parientes cercanos o los amigos, o por aquélla y éstos; -. su reconocimiento persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a atemperar, lenificar o aminorar, en cuanto sea factible, los efectos negativos que de él se derivan; y. -. es una noción que debe ser entendida dentro de los precisos límites y perfiles enunciados, como un daño autónomo que se refleja en la afectación de la actividad social no patrimonial de la persona, vista en sentido amplio, sin que pueda pensarse que se trata de una categoría que absorbe, excluye o descarta el reconocimiento de otras clases de daño - patrimonial o extrapatrimonial - que posean alcance y contenido disímil, ni confundirlo con éstos, como si se tratara de una inaceptable amalgama de conceptos, puesto que una indebida interpretación conduciría a que no pudiera cumplirse con la reparación integral ordenada por la ley y la equidad, como infortunadamente ha ocurrido en algunos casos, en franco desmedro de los derechos que en todo momento han de asistir a las víctimas.. Es de algún modo lamentable que en esta sentencia, a pesar de que en los argumentos se mencione el daño a la vida en relación como una afectación a las condiciones sociales de la víctima (daño-consecuencia), a su vez se mencione como sinónimo del perjuicio fisiológico (daño evento).. Posteriormente se realiza por parte de la corporación la distinción, o más bien el cambio, en el concepto de daño fisiológico al de daño a la vida en relación. En sentencia del 17 de junio de 200436, se remite la sala al pronunciamiento del 19 de julio de 2000 para destacar que el término daño a la vida en relación “no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida en relación de quien la. 36. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Bogotá D.C., 17 de junio de 2004, C.P. María Elena Giraldo Gómez..

(28) 28. sufre…Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas”37.. De lo anterior se puede concluir que el daño fisiológico es de carácter estético, cuando de él se desprendan consecuencias en el ámbito corporal de la persona; pero que no se puede decir lo mismo del daño a la vida en relación porque éste toca lo atinente a las relaciones de la persona con el mundo, “no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo.. En efecto, se trata, en realidad, de un daño. extrapatrimonial a la vida exterior”38.. 1.4.6.. Daño por alteración grave a las condiciones de existencia. Nace de la necesidad de concretar en un solo tipo de daño; por un lado las consecuencias físicas o a la integridad corporal y por otro las afectaciones externas derivadas del hecho dañoso, que hasta ese momento se consideraban consecuencias distintas, lo que en la práctica significaba, en algunos casos, que se reconocieran indemnizaciones ínfimas y en otros, condenas exorbitantes y que no se tuvieran claros los límites entre una y otra especie. Sin embargo, este nuevo concepto de daño recoge los dos anteriores, así: “Este daño constituye un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, el cual comprende el perjuicio fisiológico, los placeres de la vida, o la imposibilidad de relacionase normalmente con otras personas, y con él se busca resarcir la alteración de las condiciones de existencia. (..) Esta misma Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009, sostuvo que este daño es omnicomprensivo, porque abarca varios aspectos que trascienden en el ámbito extrínseco del individuo, pretendiendo resarcir la alteración de las condiciones de existencia, la pérdida de goce y disfrute de los placeres de la 37. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 19 de julio de 2000, C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez. 38 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 19 de julio de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(29) 29. vida, y que en ocasiones surge de manera palmaria la causación de esta clase de perjuicio, como sucede en los eventos en que la víctima sufre grave daño funcional que le impide realizar actividades fundamentales inherentes a todas las personas, bien porque se afecta su capacidad auditiva, visual o sus movimientos.”39.. Adicionalmente, de la aludida sentencia, también se desprende un planteamiento en el sentido que la alteración grave a las condiciones de existencia, no solamente se limita a los daños producidos en virtud de una lesión a la integridad física, sino que además, a todas las situaciones que generan graves alteraciones a la existencia de la persona. Se refiere a este particular en los siguientes términos: “Tal como se analizó anteriormente, la Sala ha considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran de manera grave las condiciones habituales o de existencia de las personas”40.. De lo anterior se puede concluir que los daños no patrimoniales reconocidos hasta ese momento son: el daño moral y el daño por alteración a las condiciones de existencia (en el cual se incluye el daño fisiológico y el daño a la vida en relación) , y que este último da paso a reconocer otros tipos de daños no derivados de las alteraciones físicas, lo que en otras palabras significaría que podrían reconocerse daños de otra índole, como los generado por violación a derechos de la personalidad, sin desatar mayor argumento en este particular.. 39. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 9 de marzo de 2011, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 9 de junio de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez..

(30) 30. 1.4.7.. Daño a la salud. El daño a la salud aparece en el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 14 de septiembre de 201141, en la que el Consejero ponente inicia su intervención, dejando al descubierto la falta de lógica conceptual y hermenéutica, que ha llevado a los magistrados en oportunidades anteriores a incluir dentro de los daños inmateriales los llamados perjuicios fisiológicos, el daño a la vida en relación y la alteración a las condiciones de existencia y que estos pueden estar comprendidos en el “daño a la salud” , toda vez que como lo señala el consejero: “éste último está encaminado a la reparación de cualquier lesión o afectación a la integridad psicofísica”42.. En sus argumentos parte de la sistematización, que a su consideración es equivocada, al precisar que, como hasta el momento se venía realizando, el daño a la vida en relación está integrado por el perjuicio fisiológico, el daño a la vida en relación tanto sexual, social y familiar y el daño estético. Su crítica se concentra primero en que dentro de la actual clasificación de daños no es claro si lo que se indemniza es el daño por sí mismo (daño evento); o si por el contrario se reparan las consecuencias exteriores de ese daño (daño consecuencia); segundo, no se precisa cuáles son los bienes, derechos o intereses legítimos que tienen cabida en el plano de la responsabilidad y que en consecuencia son indemnizables y por último si el daño derivado de lesiones psicofísicas es posible resarcirlo a través de criterios objetivos y que contengan estándares que garanticen el principio de igualdad, toda vez que frente a una misma lesión podría eventualmente declararse una idéntica o similar reparación.. Con el fin de aclarar la situación de los conceptos anteriores, presenta una alternativa que permitiría reducir a una sola categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc… es decir: 41. Se trata de las lesiones producidas al soldado conscripto Antonio Vigoya Giraldo, quien prestaba su servicio militar obligatorio en la base Marconio, repetidora de Yarumal Antioquia y al pasar de la base a la letrina cercana para realizar sus necesidades fisiológicas, cayó en una mina antipersona, lo que le produjo heridas en su pierna derecha, por lo que los médicos se vieron obligados a amputarla por debajo de su rodilla, lo que trajo como consecuencia la pérdida del 95% de su capacidad laboral y daños psicofísicos de gran intensidad. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero..

(31) 31. “cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica, solo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de ese derecho Constitucional…” “…en otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia –antes denominado daño a la vida en relación- precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud”43. Lo anterior permitiría no solo reparar los daños a la integridad física de la víctima sino su relación con el entorno y facilitaría al juez su determinación a través de medios probatorios más o menos objetivos, como por ejemplo, el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista. En palabras del Consejero Ponente y con base en la experiencia italiana “el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial”44. Adicionalmente precisa que “el daño a la salud se repara con base en dos componentes uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y uno subjetivo que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con 43. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero..

(32) 32. las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada…el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima –a igual daño, igual indemnización”45. Por último, se refiere a que en los casos en que los perjuicios no deriven de lesiones a la integridad psicofísica, podrán tenerse en cuenta los conceptos de daño a la vida en relación y alteración grave a las condiciones de existencia, realizando por último la siguiente clasificación: “la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera:. i). perjuicio moral;. ii). daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico);. iii). cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.”. 1.5.. El documento de unificación para la reparación de perjuicios inmateriales. En atención a la anterior evolución de los perjuicios inmateriales en la responsabilidad del Estado, la Sección tercera del Consejo de Estado, mediante acta del 28 de agosto de 2014, define las causales de reparación de este tipo de perjuicios y su correspondiente. 45. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero..

(33) 33. indemnización, en aras de definir y sentar precedente judicial al respecto, documentos que resumo de la siguiente manera:. En primer lugar define los tipos de perjuicios inmateriales reconocidos por su jurisprudencia, así: -. Perjuicio moral.. -. Daños a bienes constitucionales y convencionales. -. Daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico) derivado de una lesión corporal o psicofísica.. 1.5.1.. Reparación por daño moral. Sobre el perjuicio moral reitera la posición en cuanto a este “se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y el general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc. que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo”46.. El reconocimiento del daño moral se justifica en 3 casos: i) en caso de muerte ii) de lesiones a la integridad personal y iii) por privación injusta de la libertad. Las indemnizaciones son establecidas, en virtud de la causa de la que se desprenda el daño y atendiendo, a si se trata de la víctima directa o de personas que por su cercanía con ella sufren sus consecuencias:. Los cuadros que se relacionan a continuación son la regla general para cada uno de los casos, la regla de excepción tiene como base “si existieran graves violaciones a derechos humanos o circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el. 46. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referentes a la reparación de perjuicios inmateriales, pág. 1..

(34) 34. triple de los montos señalados. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño”47. REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE REGLA GENERAL NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 Relaciones Relación Relación Relación afectivas afectiva del 2° afectiva del 3° afectiva del 4° conyugales de de de y paterno consanguinidad consanguinidad consanguinidad filiales o civil (abuelos, o civil o civil hermanos y nietos) Porcentaje Equivalencia en salarios mínimos. NIVEL 5 Relaciones afectivas no familiares terceros damnificados. 100%. 50%. 35%. 25%. 15%. 100. 50. 35. 25. 15. Tabla 1: Reparación del daño moral en caso de muerte Fuente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referente a reparación de perjuicios inmateriales.. REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1. GRAVEDAD DE LA LESIÓN. Igual o superior al 50% Igual o superior al 40% e inferior al 50% Igual o superior al 30% e inferior al 40% Igual o superior al 20% e inferior al 30% Igual o superior al 10% e inferior al 20% Igual o superior al 1% e inferior al 10%. NIVEL 2. NIVEL 3. NIVEL 4. Víctima directa Relación afectiva Relación afectiva Relación y relaciones del 2º de del 3º de afectiva del 4º afectivas consanguinidad consanguinidad de conyugales y o civil (abuelos, o civil consanguinidad paternohermanos y o civil. filiales nietos). NIVEL 5. Relaciones afectivas no familiares terceros damnificados. S.M.L.M.V. 100. S.M.L.M.V. 50. S.M.L.M.V. 35. S.M.L.M.V. 25. S.M.L.M.V. 15. 80. 40. 28. 20. 12. 60. 30. 21. 15. 9. 40. 20. 14. 10. 6. 20. 10. 7. 5. 3. 10. 5. 3,5. 2,5. 1,5. Tabla 2: Reparación del daño moral en caso de lesiones Fuente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referente a reparación de perjuicios inmateriales. 47. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referentes a la reparación de perjuicios inmateriales, pág. 9..

(35) 35. NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 Víctima directa, cónyuge Parientes en el 2º Parientes en el 3º Parientes en el 4º de o compañero (a) perjuicio moral derivado de la de de consanguinidad permanente y parientes en y afines hasta el privación injusta de la libertad el 1° de consanguinidad consanguinidad consanguinidad 2º Término de privación injusta 50% del 35% del 25% del Reglas para liquidar el. NIVEL 5 Terceros. damnificados 15% del. Porcentaje de la. Porcentaje de la Porcentaje de la Porcentaje de la. SMLMV 100. Víctima directa SMLMV 50. Víctima directa SMLMV 35. Víctima directa SMLMV 25. Víctima directa SMLMV 15. Superior a 12 e inferior a 18. 90. 45. 31,5. 22,5. 13,5. Superior a 9 e inferior a 12. 80. 40. 28. 20. 12. Superior a 6 e inferior a 9. 70. 35. 24,5. 17,5. 10,5. Superior a 3 e inferior a 6. 50. 25. 17,5. 12,5. 7,5. Superior a 1 e inferior a 3. 35. 17,5. 12,25. 8,75. 5,25. Igual e inferior a 1. 15. 7,5. 5,25. 3,75. 2,25. en meses Superior a 18 meses. Tabla 3: Reparación del daño moral en caso de privación injusta de la libertad Fuente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referente a reparación de perjuicios inmateriales.. 1.5.2.. Reparación por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. Con respecto a la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, se han determinado dos tipos de reconocimientos; uno a modo de reparación sin indemnización pecuniaria y otra a título excepcional, exclusiva para la víctima directa y siempre que no hubiera sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.. Este tipo de daño tiene las siguientes características:. -. Es una nueva categoría de daño inmaterial, porque proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas.. -. Es un daño autónomo porque no depende de otras categorías de daños y no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud o el daño moral..

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