INDEPENDENCIA E INAMOVILIDAD DE LOS MIEMBROS
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EUGENIO ULL PONT*
En el art. 159.5 de nuestra Constitución se establece el principio de que los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato. Es un mandato constitucional lleno de prudencia polí-tica que es de desear no quede vulnerado por la realidad. Vamos a reflexionar sobre la independencia formal y real, así como sobre la inamovilidad y la posi-bilidad de remoción.
El Tribunal Constitucional viene a cerrar el cuadro de la institución de pode-res en nuestra Constitución. Es como la piedra clave en todo el arco de compe-tencias de estos poderes, que hace posible un equilibrio entre ellos y una conten-ción a la tendencia expansiva de los distintos poderes del Estado, cuando exceden en su actuación las atribuciones constitucionales respectivas. Es pues, o debe ser, garantía del respeto a la superlegalidad constitucional. Resulta signifi-cativo, como señala el profesor Sánchez Agesta, que la ubicación de sus princi-pios reguladores se sitúan en la Constitución en el título IX de la misma, «cerrando prácticamente el cuadro de instituciones constitucionales» (Vid. Siste-ma Político de la Constitución española de 1978, E.N., Madrid, 1980, pág. 373).
Por supuesto que la tendencia expansiva de los distintos poderes respecto a sus competencias constitucionales, también es propia de la institución que con-templamos. Pero ¿quién vigila al vigilante? Como decía el juez Jackson, del T.S. norteamericano «Los jueces del Tribunal Supremo no somos el final porque seamos infalibles..., sino porque somos el final». El principio de contención y congruencia deja al autocontrol del Tribunal la última palabra. Como indica el profesor Garrorena:
«El desfase entre teoría y praxis -sobre el modo de ser del principio de con-gruencia en el ámbito del proceso constitucional- exige plantear el problema en términos de mayor realismo» (La sentencia constitucional, R.D.P. de la UNED, número 11, pág. 11).
Este riesgo cierto y el temor consiguiente, hacían que Besteiro no fuese par-tidario de instaurar un Tribunal Constitucional, pues temía una posible «dicta-dura de la toga sobre los demás organismos del Estado». Sin embargo, en la Constitución de 1931 se estableció como sabemos, el Tribunal de Garantías Constitucionales (art. 121). Pero en su composición plural, sólo quedaba garan-tizada la presencia en el mismo de seis juristas, los demás, en muy superior número, podían no serlo, siendo de elección política salvo los indicados, que eran elegidos, 2 por los Colegios de Abogados y 4 por las Facultades de Dere-cho, de entre sus respectivos miembros. Indudablemente nuestro T.C. con la eliminación de posibles jueces de palo supone una mayor garantía técnica de sus actuaciones.
Hay posiciones contrarias a la justicia constitucional, mucho más radicales, que muestran con ello la antinomia entre democracia y Estado de derecho. Pero consideremos que el T.C. no puede intervenir «de oficio», y tratándose de «justicia rogada», su iniciativa queda cortada de raíz. Si se garantiza su inde-pendencia y que sus miembros sean efectivamente de reconocida competencia tendremos una razonable expectativa de que será garantizada y protegida la superlegalidad constitucional, frente a las coyunturas atentatorias.
Con todo el riesgo que comporta siempre de que el T.C. pueda actuar con abuso o error en sus actuaciones la justicia constitucional forma parte necesa-ria del conjunto de «frenos y contrapesos» (cheks and balances) de la propia democracia y de la seguridad jurídica en un Estado democrático de Derecho. Y como tal Estado es expresamente definido el nuestro en el art. 1.1. de la Consti-tución de 1978. Nos remitimos a los magistrales comentarios sobre la fórmula política de la Constitución, del profesor Lucas Verdú (Estudios sobre el proyec-to de Constitución, Ed. C.E.C., Madrid, 1978, págs. 9 y ss.; ibíd. Curso de D. Político, vol. II, Tecnos, 1974, págs. 421 y ss.).
Que la idea de la necesidad ha ido imponiéndose es muestra la creciente implantación de la justicia constitucional a partir del período de «entre guerras» y su generalización a partir de la terminación de la segunda guerra mundial.
Queremos remachar nuestra reflexión en el sentido que creemos que ha sido un acierto que nuestra Constitución haya instituido la justicia constitucional que, junto a la Jefatura del Estado, si bien con distinta proyección, signifiquen la garantía de la superley y del regular funcionamiento de las instituciones (sobre la Jefatura del Estado vid., art. 56.1 de la Constitución). Creemos con Ganshof que «il n'y a pas d'Etat de droit complet sans controle de la constitu-tionalité de la loi» (G. van der Meerch, Introd. au droit Const. comparé. Curso de Derecho comparado, F. Derecho de la U. Complutense, Madrid, 1961).
Nuestro sistema constitucional, siguiendo el precedente del Tribunal de Garantías de la II República, instituye un órgano jurisdiccional, si bien de carác-ter especial y especializado, al que se atribuye exclusivamente la justicia consti-tucional. Respecto al precedente invocado, entre otras diferencias positivas, aparte de la mencionada de que no caben magistrado legos y profanos del Dere-cho, desaparecen también las competencias acusatorias y punitivas respecto de las altas magistraturas. En nuestra Constitución el órgano jurisdiccional supe-rior, salvo en materias constitucionales, es el Tribunal Supremo (art. 123 de la Constitución), incluso para enjuiciar a la propia magistratura constitucional.
Aunque podemos encontrar influencias en el Derecho comparado, respecto a nuestro T.C. (véanse el art. 94 de la Ley Fundamental de Bonn; art. 56 de la Constitución francesa de la V República; art. 100 de la Constitución griega de 1975; el 283 de la C. portuguesa de 1976, y en particular los arts. 134 a 137 de la C. Italiana, junto a su normativa complementaria), encontramos especial parale-lismo en la institución italiana del T.C, donde también priman los órganos polí-ticos competentes para designar los miembros del T.C. Bien es verdad que si el T.C. italiano es competente en el control de la constitucionalidad de las leyes, en los conflictos de atribución y asimismo como justicia política, y obviamente sólo en las dos primeras competencias hay referencia a la «tutela contra actos inconstitucionales» (vid. Biscaretti di Ruffía, D. Constitucional, Madrid, 1973, pág. 551), respecto a la tercera, sería nuestro T.S. el competente, salvando la función «en desamparo» agotadas las vías jurisdiccionales ordinarias. En defini-tiva nuestro T.C. corona el orden o poder judicial, pero como órgano distinto tanto en su designación, como en su composición y funciones. ¿En qué medida condiciona su forma de designación la independencia que se predica de él?
Así, según venimos exponiendo, tanto Italia como España, acogen un siste-ma mixto de designación, con un control judicial «a posteriori», a diferencia de Francia que opta por un control previo a cargo de un órgano emanado esencial-mente del propio poder legislativo.
conjunta. Vemos en el sistema un intento de cierto equilibrio entre el origen político y el jurisdiccional de los nombramientos. Lo cual vendría a justificarse con la observación del profesor Tomás Villarroya, referida a nuestro T.C., pero a nuestro juicio igualmente válida respecto al T.C. italiano, de «la necesidad de evitar la politización inmediata del Tribunal Constitucional, pero no hacerlo aséptico, ya que tiene que decidir sobre los valores fundamentales de la Consti-tución, y ésta es una decisión política» (Estudios sobre el proyecto de Constitu-ción, C.E.C., Madrid, 1978, pág. 203). Volveremos más adelante sobre la cues-tión. El supuesto del Consejo constitucional francés n o tiene paliativos, respecto a nuestra concepción del origen de los miembros de un órgano de jus-ticia constitucional. Pues, en este caso, sus nueve miembros electivos son desig-nados por tercios, por el presidente de la República, por el presidente de la Asamblea Nacional y por el presidente del Senado, a los cuales se agregan los ex presidentes de la República (Vid. Jiménez de Parga: Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, 5.^ ed., pág. 218).
Conforme al art. 159.1 de la Constitución, nuestro T.C. se compone de 12 miembros (número par), frente a los quince miembros del T.C. italiano, que evitan el empate en las votaciones del Pleno. Según la tradición española los nombra el Rey a propuesta de los 3/5 del Congreso, 4 miembros; otros cuatro con la misma mayoría, por el Senado; 2 por el Gobierno, y otros 2 por el Conse-jo General del Poder Judicial.
Con la composición de «los doce», en situaciones especialmente delicadas o muy equilibradas las discrepancias, se somete al presidente de dicho Tribunal a una papeleta muy comprometida, si no queremos extrapolar otras posibles impli-caciones más graves, atentatorias contra la independencia de tal órgano, por cuanto el presidente, conforme al art. 90.1 decide en caso de empate. Y es más fácil «convencer» a uno que a quince. En nuestra corta historia de actuación del T.C, sin poner en tela de juicio la imparcialidad e independencia del presidente, ya en algún caso de gran resonancia dio mucho que hablar las consecuencias de un doble voto del mismo, primero provocando el empate y después decidiendo la sentencia. Lo cual es perfectamente legal, pero no nos hace felices en absoluto.
posesión quienes hubieren de sucederles (art. 17.2 de la L.O.T.C.)- Y si se consi-dera por el poder político que el magistrado saliente le es más favorable que el que pudiera sustituirle, pensamos que no tendrá mucha prisa en que se llegue a la mayoría necesaria hasta que iguale o mejore la ventaja inicial.
Aunque no consideramos sea la solución ideal, sería mejor en nuestra opi-nión que las Cámaras propusieran sólo dos y dos y el Consejo General del Poder Judicial hiciese la propuesta de seis, es decir que la mitad de sus compo-nentes no fueran de nombramiento político. Pero como esto requeriría una reforma constitucional, quizá fuera suficiente que las propuestas que prevale-cieran tuvieran que ser formuladas por las distintas fuerzas políticas con repre-sentación parlamentaria, guardando una cierta proporcionalidad.
Ya en el proceso constituyente este apartado recibió muchas críticas en favor de una solución más judicial, como nosotros defendemos ahora. José M." Sanchís Santaella considera «que la forma de proponer el nombramiento de los miembros del Tribunal Constitucional, a propuesta del Congreso, el Senado y el Gobierno, atenta a la independencia e imparcialidad de lo que debe ser un Tri-bunal de Derecho, aunque la materia de sus resoluciones pueda estar relaciona-da con situaciones políticas». Verosímilmente, dichos miembros serán propues-tos por elección del partido político que posea la mayoría en cada una de dichas Cámaras, el cual, verosímilmente también, ostentará el poder. En cuan-to a los dos miembros que proponga el propio Gobierno, no pueden existir dudas sobre la adhesión a éste.
«Un Tribunal en estas condiciones es un Tribunal político, foraiado por políticos, salvo los dos propuestos por el Consejo del Poder Judicial, reincidien-do así en el grave error cometireincidien-do en la Constitución de 1931» (Carta al Direc-tor, ABC, de 24 de junio de 1978).
Compartimos su preocupación, pero más aún ¿Qué diría Sanchís Santaella y otros más, partidarios de dar preferencia de origen judicial, ante la reforma de la L.O. del C.G.P.J?
Como hemos recordado antes, al Consejo General del Poder Judicial corres-ponde conforme a la Constitución (art. 159.1) la propuesta de dos de los miem-bros del T.C. Pero ¿cuántos y cómo se eligen sus componentes, que van a ser los electores de los dos magistrados del T.C?
El anterior mandato constitucional se plasma en la L.O.C.G.PJ. de 10 de enero de 1980 en que los 12 vocales de procedencia judicial serán elegidos entre jueces y magistrados pertenecientes a todas las categorías judiciales (art. 8). Es taxativamente lo que dispone la Constitución. El voto activo conforme al art. 12 de la misma Ley corresponde a «todos los jueces y magistrados que se encuen-tren en servicio activo». Y conforme a estos principios se procede para consti-tuir el C.G. del P.J.
Pero en 1985 se aprueba una nueva L.O. del P.J., de 1 de julio, que sustituye a la anterior. En la parte que nos interesa destacar, hay que decir que cambia totalmente el procedimiento de propuesta de los 12 vocales, jueces y magistra-dos, atribuyéndose tal designación seis al Congreso y otros seis al Senado (art. 112.3).
Prescindiendo de la constitucionalidad de tales normas, que nos parecen al menos doctrinalmente discutibles, pese al freno de la exigencia de los 3/5 para la elección, la politización en que creemos se cae para el nombramiento por las Cámaras de los magistrados del T.C., creemos que es idéntica en lo referente al C.G.P.J. Si esto es operante políticamente, al menos como posibilidad, significa que el presidente del T.S. y del propio C.G.P.J. es posible sea designado en per-sona sumisa o menos beligerante respecto al poder político de tumo.
Y no olvidemos que el presidente del C.G.P.J. fija el orden del día de las sesiones (art. 125.3 de la L.O.P.J.). Y finalmente que un C.G.P.J. designado como se explica es el competente para proponer dos magistrados del T.C. Con ello hemos redondeado el círculo y la politización del T.C. es o puede ser com-pleta, en detrimento de la independencia postulada por la Constitución.
Por supuesto que la reconocida competencia del art. 159.2 no pasa de ser una exhortación moral, sin mecanismos adecuados para hacerla más probable. Será la voluntad política con fuerza para imponerse, quien decida sobre la «reconocida competencia» del candidato. La idea es positiva, su articulación práctica, como vemos, al menos dudosa.
Tampoco favorece a la independencia del magistrado constitucional la duración de su mandato, de nueve años a partir de pasar el período inicial que ajuste la renovación por tercios cada tres años. En la legislación italiana el perío-do es de perío-doce años, y aunque no es mucho, mejora las expectativas de actua-ción independiente de los designados.
que no puede exceder de dos mandatos, sus posibilidades de manipulación son muy limitadas. Es difícil que pueda repetirse, precisamente por esta limitación de mandatos presidenciales el caso de F. D. Roosevelt, que ganó la batalla a los jueces dando entrada en el T. Supremo a los partidarios del «New Deal» (profe-sor Jiménez de Parga, o.c, pág. 475).
Sobre esta cuestión el profesor Torres ha advertido de «el peligro de que un órgano de tanta importancia política como el Tribunal Constitucional perpe-tuara mayorías políticas electoralmente perdidas» (Principios de Derecho Cons-titucional Español, vol. 2, Madrid, 1986, pág. 396). Temor que compartimos, pero no con menor intensidad que respecto al supuesto contrario, es decir, que unas mayorías políticas monopolicen también el Tribunal Constitucional. Por-que las mayorías ideológicas no son independientes. Quizá la solución, sin necesidad de llegar a una reforma constitucional fuera por una parte recondu-cir al sistema inicial la propuesta de los miembros del C.G.P.J., con lo que los dos magistrados propuestos por dicho órgano, serían elegidos con mayor garantía de independencia. Y en lo referente a los miembros del T.C. a propo-ner por las Cortes, podría ser una solución beneficiosa para todos promulgar una Ley O. consensuada por todas las fuerzas políticas con representación par-lamentaria, según la cual los propuestos por mayoría de 3/5 que la Constitución establece, elegidos en número igual procedentes de la Magistratura, Fiscalía, profesores de Universidad en materia jurídica y abogados. Es decir dos por cada uno de estos sectores. Exigiéndose acreditación objetivada de la reconoci-da competencia profesional, garantía de acierto y prestigio para el T.C, así como los quince años de ejercicio profesional sin vinculaciones a partido políti-co o sindicato. Esto supondría una garantía más de independencia. Participa-mos de la opinión de los profesores Rubio y Aragón en la interpretación de que los quince años de ejercicio profesional deben computarse no necesariamente en una sola actividad, sino en el conjunto de actividades desarrolladas por el candidato, si son de carácter jurídico.
Pensamos que, no obstante las dificultades que vemos para una verdadera independencia del T.C, la no reelegibilidad, salvo que no hubiesen ocupado el cargo más de tres años, respecto al período inmediato al cese (art. 16.2 L.O.T.C), puede ser importante para la independencia de las actuaciones de los magistrados, sobre todo hacia el final de su mandato, al no esperar «merecer» una reelección, sobre todo si tiene las «espaldas cubiertas» a su cese.
sentencia del T.C. como cosa juzgada y «erga omnes», salvo cuando se trate de la estimación subjetiva de un derecho, no puede interpretarse a nuestro juicio de otra manera (art. 164.1 de la Constitución). También es de suma importan-cia que los magistrados constitucionales estén sometidos a unas incompatibili-dades que les desvinculen de intereses que mengüen o pongan en peligro su independencia. Creemos que hubiera bastado con remitirse a las propias de los miembros del poder judicial (art. 159.4, párrafo 2.° de la C.) y las específicas que se establecieran en la L.O.T.C.
La pluralidad de fuentes y de diferente rango, las resume el profesor Alzaga en las tres siguientes: «a) este art. 159.4 de la Constitución; b) la Ley Orgánica prevista en el art. 165, también de la Constitución, y c) la legislación ordinaria que se dicte en desarrollo del número 2 del art. 127, que prevé una regulación del régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial». (Alza-ga: La Constitución española de 1978, Ed. Foro, Madrid, 1.^ ed., pág. 923). La incompatibilidad señalada en la Constitución respecto al desempeño de funcio-nes directivas en un partido político o sindicato y con el empleo al servicio de los mismos, nos parece insuficiente garantía de independencia de los magistra-dos del T.C. Es más afortunada la exigencia del art. 127.1 respecto a jueces, magistrados y fiscales, prohibiéndoles pertenecer a partidos políticos o sindica-tos. En la práctica, si de verdad se quiere salvaguardar el prestigio e indepen-dencia del T.C, la condición de afiliado a partido o sindicato (yo añadiría o haber pertenecido en los últimos quince años) debe ser causa para que de hecho se rechace un candidato. Pero, ¿de verdad están los políticos por la labor...?
Inamovilidad e independencia son garantías conexas. La independencia supone que exista una garantía eficaz frente a las interferencias de los demás poderes del estado y de la propia ciudadanía. Por medio de la inamovilidad se evita que un magistrado pueda ser removido de su cargo por razones políticas o por otras que puedan encubrir una posible manipulación de los otros poderes. Formalmente están reconocidos ambos principios tanto en la Constitución, como en la L.O.T.C, pero es necesario una confianza en la imparcialidad de la Magistratura, que no se alienta precisamente con el procedimiento de designa-ción empleado. La independencia y la inamovilidad deben ser reales, no mera-mente formales, a u n cuanto reconocemos que nuestra situación por ahora parece acreditar un alto índice de verdadera independencia de nuestro T.C.
El art. 1.1 de la L.O.T.C. formula con acierto el principio de que el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, y actúa con inde-pendencia de los demás órganos constitucionales, estando sometido sólo a la Constitución y a la propia Ley Orgánica. Esta última entendemos puede tam-bién ser impugnada de inconstitucionalidad, aunque no entramos en el estudio de tal cuestión.
a) Que el origen del nombramiento no tenga dependencias políticas que pueden producir en el seno del T.C. mayorías ideológicas u otras fidelidades ajenas, sino que su nombramiento se deba a los propios méritos de los propues-tos, que se valoren imparcialmente, sin favoritismos, ni condicionamientos políticos. No nos parece suficiente la mayoría de 3/5 en la propuesta de las Cámaras, como ya dejamos sentado anteriormente.
Defendemos una selección con más peso en la/ y por/ la judicatura. Actual-mente según están reguladas las cosas, no nos parece que ni la misma jurisdic-ción ordinaria se libre de una creciente intervenjurisdic-ción directa o indirecta de los políticos, tanto en lo referente a la selección de los candidatos, como respecto al propio estatuto interno (nombramientos, carrera, disciplina...).
b) El magistrado Constitucional debe tener unas incompatibilidades estric-tas que le desliguen de intereses que puedan condicionar su imparcialidad e independencia. Nos parece inconcebible que un miembro del T.C. pueda ser afiliado de un partido político o de un sindicato, pero hemos de aceptarlo como algo permitido por la Constitución. También nos parece inadecuado remitirse a tres fuentes de normas para regular su situación. En una futura reforma consti-tucional debería suprimirse tal posibilidad de vinculación política o sindical y remitirse en su normativa reguladora exclusivamente a la propia Constitución y a la correspondiente L.O. prevista en el art. 165 de la misma.
c) También es condición necesaria de independencia que los demás órga-nos del Estado, políticos y administrativos, no puedan interferir en su funcio-namiento. Esta cuestión se conecta con otras consideraciones hechas ya antes.
d) Que el Tribunal C. disponga de medios adecuados y suficientes para cumplir sus funciones, así como para la propia y digna subsistencia de sus miembros, tanto en activo como a la terminación de su mandato. Esto último porque un futuro dudoso en el horizonte no parece la mejor garantía de inde-pendencia actual.
e) La inamovilidad en su cargo debería pasar también por la continuidad hasta la jubilación, como los jueces del T.S. de E.U.A. Sin que ello pasase por una posible reelección, que incite a complacencias respecto a quien le va a poder reelegir. Afortunadamente la L.O.T.C. no contempla la reelección. En cuanto a la cuestión de una continuidad que dé mayor profesionalidad a los magistrados, ya sabemos que tendría que serlo por la vía reforma constitucio-nal, que recogiese tal posibilidad u omitiese definirse sobre ella.
propuestos deban pertenecer a la judicatura, etc. Junto a ello, también tendría que modificarse la L.O. del Poder Judicial, en un sentido más próximo al que formulaba la derogada L.O.C.G.P.J.
Pero para todo esto es necesaria la voluntad política o es imposible.
En definitiva, nuestro pensamiento defiende la idea de una división de poderes, excluyendo interferencia entre ellos y, más aún, evitando una conver-gencia piramidal de funciones que pudiera hacer ilusoria la independencia que consideramos es fundamental para la defensa de la libertad y la democracia.
Dice Cari J. Friedrich que «ningún jurado constitucional que no esté com-puesto por magistrados -entendemos tal afirmación en sentido judicial, no político- será suficientemente neutral para ejercitar efectivamente las funcio-nes de guardián de la Constitución» (Gobierno Constitucional y Democracia, vol. I, Madrid, Ed. C.E.C., 1.^ ed., pág. 528).
