Nuevo Modelo Control Constitucionalidad Convencionalidad Derechos.humanos 2011

Texto completo

(1)I.

(2) II.

(3) El Nuevo Modelo de Control de. CONSTITUCIONALIDAD y de CONVENCIONALIDAD en Materia de Derechos Humanos a partir de la Reforma de 2011 Según dos perspectivas antagónicas “internacionalistas” vs “soberanistas”. Carlos Emilio Arenas Bátiz. I.

(4) Primera edición: 2013 D.R.© Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León 15 de mayo 423 Oriente entre Escobedo y Emilio Carranza zona centro Monterrey, Nuevo León México, C.P. 64000 Impreso y hecho en México. Se autoriza la reproducción total o parcial del contenido de la presente obra, haciendo mención de la fuente. Los trabajos publicados no expresan necesariamente el punto de vista del Poder Judicial del Estado de Nuevo León. El contenido es responsabilidad del autor.. II.

(5) ÍNDICE ABREVIATURAS Y SIGLAS. 1. JUSTIFICACIÓN Y AGRADECIMIENTOS. 3. INTRODUCCIÓN . 5. CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES 1. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 1.1. Concepto 1.2. Tipología . 20 20 23. 2. CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD 2.1. Concepto 2.2. Antecedentes y Derecho Comparado. 30 30 31. 3.. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 3.1. Dimensiones externa e interna 3.2. Características básicas 3.3. Derecho Interamericano de los Derechos Humanos. 34 34 40 41. 4.. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 4.1. Concepto 4.2. Tipología 4.3. Su construcción jurisprudencial por la Corte-IDH. 44 44 46 50. 5. CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD 5.1. Concepto 5.2. Su construcción jurisprudencial por la Corte-IDH. 58 58 60. 6. REFORMA CONSTITUCIONAL DE JUNIO DE 2011 6.1. Reseña del proceso de reforma constitucional 6.2. El debate en torno al art. 1.° constitucional. 66 67 71 III.

(6) 7. EL CASO VARIOS 912/2010, RESUELTO POR LA SCJN EN JULIO DE 2011, RELATIVO AL CASO RADILLA RESUELTO POR LA CORTE-IDH 74 7.1. La Corte-IDH y en el caso “Radilla Pacheco Vs. México” 74 7.2. La SCJN en el caso Varios 912/2010 78 CAPÍTULO II FACULTADES PARA LEGISLAR Y JUZGAR NORMAS JURÍDICAS RELATIVAS A DERECHOS HUMANOS 1. INTRODUCCIÓN. 89. 2. PERSPECTIVA PREVIA A 2011 91 2.1. Generalidades 91 2.2. El federalismo de ámbitos normativos diferenciados 93 2.3. Distribución de facultades para legislar normas relativas a DDHH 100 2.4. Distribución de facultades jurisdiccionales sobre normas relativas a DDHH 101 2.5. Control concentrado del Derecho Constitucional de los DDHH 107 2.6. ¿Y el control de convencionalidad?: en sede interna subsumido al de constitucionalidad; en sede externa formalmente excluido del de constitucionalidad 120 3. PERSPECTIVA “SOBERANISTA” 3.1. Generalidades 3.2. Facultades para juzgar DDHH, se tornan coincidentes en el control difuso de constitucionalidad 3.3. ¿Y el control de convencionalidad?: sólo subsumido al de constitucionalidad 3.4. Facultades para legislar en DDHH, siguen diferencias y excluyentes por ámbito normativo. IV. 128 128 129 134 135.

(7) 4. PERSPECTIVA “INTERNACIONALISTA” 4.1. Generalidades 4.2. El federalismo cooperativo de competencias coincidentes 4.3. El “pluriverso” de fuentes de los DDHH 4.4. Distribución de facultades jurisdiccionales sobre DDHH: el control difuso. 137 137 138 141 150. CAPÍTULO III RESOLUCIÓN DE ANTINOMÍAS ENTRE NORMAS DE DDHH. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA NORMATIVA Y PRINCIPIO PRO-PERSONA 1. INTRODUCCIÓN. 157. 2. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA NORMATIVA 2.1. Concepto 2.2. Jerarquía de normas y supremacía constitucional en México, según la jurisprudencia. 159 159 161. 3. PRINCIPIO PRO-HOMINE O PRO-PERSONA 168 3.1. Concepto 168 3.2. Tipología 172 3.3. Su desarrollo jurisprudencial por la Corte-IDH 174 4. RESOLUCIÓN DE ANTINOMIAS ENTRE NORMAS DE DDHH 4.1 Concepto y tipología de las antinomias 4.2 Normas praeter, secundum, y contra, la Constitución o la Convención 4.3 Reglas previas a 2011, para resolución de antinomias 4.4 Perspectiva “internacionalista” 4.5 Perspectiva “soberanista”. 178 178 179 195 199 206. V.

(8) CAPÍTULO IV PERSPECTIVA DE LA SUPREMA CORTE 1. PRINCIPIO PRO-PERSONA 217 1.1. La conceptualización del principio pro-persona 217 1.2. Límites del principio pro-persona 219 2. CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD 224 2.1. Autorización del control difuso 225 2.2. Reglas de operación del control difuso 227 3. OBLIGATORIEDAD DE SENTENCIAS Y JURISPRUDENCIA DE LA CORTE-IDH 230 3.1. Obligatoriedad de las sentencias dictadas por la Corte-IDH 231 3.2. Obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte-IDH 232 4. PRECEDENTES SUSTANTIVOS 4.1. Materia penal 4.2. Materia familiar. 234 235 239. CONSIDERACIONES FINALES. 245. FUENTES DE INVESTIGACIÓN. 249. VI.

(9) ABREVIATURAS Y SIGLAS Abreviaturas Art.(s.) Artículo (s) Cap. Capítulo Cfr. Confrontar Coord. (s.) Coordinador (es) Fr. (s.) Fracción (es) Loc. Cit. Lugar citado No. / núm. Número Op. Cit. Obra citada P. (pp.) / pág. (s.) Página (s) Sig.(s.) Siguiente (s) Siglas AFADEM. Asociación de Familiares de Detenidos, Desaparecidos y Víctimas de Violaciones a los Derechos Humanos en México CNDH Comisión Nacional de Derechos Humanos CMDPDH Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, A.C, COFIPE Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales Comisión-IDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos Convención-ADH Convención Americana sobre Derechos Humanos Corte-IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CPENL Constitución Política del Estado de Nuevo León CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos DDHH Derechos Humanos DOF Diario Oficial de la Federación OEA Organización de Estados Americanos SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación Sistema-IDH Sistema Interamericano de Derechos Humanos UASCAA Unidad Agraria de la Sierra de Atoyac de Álvarez. 1.

(10) 2.

(11) JUSTIFICACIÓN Y AGRADECIMIENTOS Esta obra constituye apenas el “working paper” o hilo discursivo de una investigación de mayor profundidad que, en la actualidad, estoy realizando como parte de mi tesis Doctoral. Y precisamente porque no es aún el producto que culmine con esta investigación, tuve duda en publicarla. Pero finalmente decidí sí hacerlo por dos razones: En primer lugar, porque considero que las ideas para depurarse, deben ser “rebotadas” con otros; deben ser transmitidas a nuestros pares para obtener de ellos una retroalimentación. En algunas universidades de Europa y los Estados Unidos, los investigadores académicos antes de producir la versión final de sus libros o ensayos, circulan entre sus colegas el working paper de la obra en proceso; y algo semejante quisiera lograr con esta publicación. Sobre el tema que en esta obra trato, me gustaría y agradecería obtener la opinión crítica de mis colegas juzgadores y académicos. La otra razón determinante fue la invitación que me hizo la Dra. Myrna Elia García Barrera, Directora del Instituto de la Judicatura, para que publicara algo que pudiera ser presentado en la “Feria Jurídica 2013 del Poder Judicial del Estado de Nuevo León”, a realizarse en el mes de mayo. Le propuse el tema de esta obra, y ella amablemente aceptó. Participar en este evento que anualmente organiza el Poder Judicial, me parece en sí mismo un objetivo más que suficiente para publicar. Varios magistrados y jueces antes que yo, han presentado publicaciones en ediciones previas de éste, y deseo que muchos más lo sigan haciendo en las ediciones por venir, hasta consolidar una tradición. Comparto plenamente la idea de la Magistrada Presidenta, Graciela Buchanan Ortega, en el sentido de propiciar que el Poder Judicial se vincule con la sociedad a la que sirve, no sólo a través de su función. 3.

(12) sustantiva de procesar conflictos y dictar sentencias que los resuelvan, sino también de otras diversas maneras, y particularmente contribuyendo al desarrollo de la cultura jurídica en Nuevo León. Por otra parte, debo mencionar que para la formación de las ideas que en esta obra se expresan, han sido muy valiosas las varias conversaciones que sobre el tema he tenido con el Dr. Gastón Enríquez Fuentes, el Dr. Michael Núñez Torres, el Dr. Eduardo Román González, y la Lic. Ivonne Garza Garza. A todos ellos les agradezco su generosidad intelectual y su amistad, y desde luego los exculpo de todos los yerros que seguramente contiene este material. Gracias también a la Dra. Jaanay Sibaja Nava, por hacerse cargo de la revisión e impresión final. Por último, me refiero a quienes son los primeros en mi amor y en mi vida: mi esposa María Elena y mis hijos, Carlos Mariano, María Andrea, y Emilio Gerardo. Muchas gracias por tolerar cariñosamente todos los fines de semana, tardes y noches de café, durante los cuales no les puse la atención que merecen, para dedicarla a la producción de este material.. Carlos Emilio Arenas Bátiz. 4.

(13) INTRODUCCIÓN Es indudable que el año 2011 marca en México un parteaguas en materia de DDHH e impartición de justicia. Pues a partir de éste, todos los jueces nacionales deben ejercer el control difuso de constitucionalidad en dicha área. Quedando superado el control concentrado de constitucionalidad, según el cual, sólo los juzgadores integrantes del Poder Judicial de la Federación – no los jueces de los tribunales federales autónomos ni los jueces locales –, estaban facultados para garantizar con sus sentencias, la vigencia de los DDHH o Garantías Individuales, previstas en la Constitución Federal. También ahora los jueces nacionales y ya no sólo la Corte-IDH, tienen atribuciones para garantizar la vigencia de los DDHH consignados en la Convención-ADH y, en los demás tratados internacionales que en conjunto integran el denominado ius commune americano. Además, empieza a regir en el país el principio pro-homine o pro persona, que principalmente propone que se debe preferir la norma jurídica o la interpretación de ésta, que favorezca el ejercicio más extenso o amplio del derecho humano, por sobre aquéllas que implique establecer una restricción permanente o la suspensión extraordinaria de dicho derecho. Siendo este principio la aplicación del brocardo latino o axioma jurídico que reza: favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda (lo favorable debe ampliarse y lo odioso debe restringirse). Dos causas inmediatas que dieron origen a este nuevo modelo de control de constitucionalidad y de convencionalidad en materia de Derechos Humanos son: - La reforma constitucional publicada en el DOF el 10 de junio de 2011, en virtud de la cual el Capítulo Primero del Título Primero de la Constitución, deja de titularse “De las Garantías Individuales”, para denominarse “De los Derechos Humanos. 5.

(14) y sus garantías”, y que reformó diversos artículos de la Carta Magna, principalmente el art. 1.°. - La resolución de julio de 2011, dictada por la SCJN para resolver el caso Varios 912/2010, relativo a la sentencia que a su vez había dictado en el mes de noviembre de 2009 la CorteIDH, al resolver el caso “Rosendo Radilla Pacheco Vs. México”. En la cual la SCJN estableció que la jurisprudencia que la CorteIDH había consolidado en diversos precedentes e incluido en la referida sentencia, era de observancia obligatoria para todos los jueces mexicanos. Sin embargo, y siendo evidente el cambio, no están claros sus alcances. En el foro, en la academia, y en la judicatura, es grande la preocupación frente al hecho de que aún no se ha logrado consolidar un consenso, en torno a qué nociones o instituciones de las que formaban parte del discurso jurídico básico hasta 2011, se modificaron y cuáles no, precisamente para dar paso y fundamento a las reformas. Y es dentro de este contexto que se elaboró el presente trabajo, como una contribución, no para resolver el problema de incertidumbre que existe, sino para entenderlo, identificando sus causas. Así, la tesis central consiste en afirmar que la confusión que se ha generado ante los trascendentes cambios jurídicos del 2011, se deben a que están siendo interpretados de manera simultánea, desde dos perspectivas ideológicas muy diferentes y excluyentes. Entre los Ministros integrantes de la SCJN, magistrados y jueces que conforman la judicatura nacional, académicos del Derecho, y abogados del foro, algunos de ellos leen y comprenden estos cambios, desde una perspectiva ideológica; pero hay otros que lo hacen desde distinto mirador teórico. El resultado es que se generan conclusiones muy diversas sobre el significado y alcances del nuevo modelo.. 6.

(15) Para ilustrar lo distantes que estamos los juzgadores de lograr un entendimiento común, cabe mencionar sólo un par de precedentes: - La Contradicción de Tesis 293/2011, en la que debe resolverse cuál es la jerarquía de los tratados internacionales relativos a Derechos Humanos, simplemente no ha podido ser resuelta por el Pleno de la Suprema Corte, ya que los Ministros no han logrado construir una opinión mayoritaria sobre el tema1. - Otro caso: un Tribunal Colegiado en Aguascalientes y un Tribunal Colegiado de Monterrey, resolvieron desaplicar por violación del art. 24 de la Convención-ADH, así como del Convenio relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, la jurisprudencia de la Suprema Corte que interpreta el régimen laboral especial de los policías, previsto en el art. 123, Apartado B, fr. XIII constitucional, y que establece que estos no tienen derecho a reinstalación ni a liquidación conforme a la Ley Federal del Trabajo2. Pero dicha desaplicación no sólo fue revocada por. 1. La Contradicción de Tesis 293/2011, se da entre las tesis sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver, respectivamente, el Amparo Directo 1060/2008 y los Amparos Directos 344/2008 y 623/2008. Fue discutida en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en marzo de 2012, habiéndose retirado la ponencia por no haberse llegado a un acuerdo. 2. En el caso del Tribunal de Aguascalientes (Primer Tribunal Colegiado del Trigésimo Circuito) fue en el Amparo Directo Administrativo 316/2012, en el cual se resolvió que la prohibición absoluta y categórica de reincorporar al servicio a un policía, prevista en el art. 123, Apartado B, fr. XII de la Constitución, debe ser desaplicada por inconvencional cuando la destitución del policía haya sido declarada nula por un tribunal. En el caso del Tribunal Colegiado de Monterrey (Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito), fue en el Amparo en Revisión 557/2011, en el que se resolvió desaplicar por inconvencional la jurisprudencia de la Suprema Corte 119/2011, con rubro “SEGURIDAD PÚBLICA. PARA DETERMINAR LOS CONCEPTOS QUE DEBEN INTEGRAR LA INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO B. FRACCIÓN XIII, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,. 7.

(16) la Corte, sino que además ordenó dar vista al Consejo de la Judicatura para que éste decida si procede o no sanción contra los Magistrados que inaplican jurisprudencias del Máximo Tribunal3. Es menester insistir que en este trabajo, no se pretenden resolver dichas disparidades o incertidumbre en torno a la interpretación de los cambios ocurridos en 2011. Para lograrlo, se tendrían que conciliar las diversas perspectivas en juego, o bien optar por sólo una de ellas con exclusión de las otras. Y para ninguna de ambas cosas me siento en este momento capaz. Por lo tanto, sólo se identificarán cuáles son las principales perspectivas ideológicas que disputan entre sí. No pretendo resolver el problema, pero sí comprenderlo. Aunque existen varias interpretaciones, nos centraremos únicamente en identificar las principales, a saber: la “internacionalista” NO ES APLICABLE, NI AÚN SUPLETORIAMENTE, LA LEY FEDERAL DE TRABAJO”. 3. La Segunda Sala de la Suprema Corte, al resolver la Contradicción de Tesis 456/2012, el 30 de enero de 2013, expuso entre otros, los siguientes razonamientos (párrafos 52, 54 y 58 de la ejecutoria): “…Además, la seguridad jurídica que proporcionan esos criterios vinculantes no puede desconocerse so pretexto de su posible contradicción con alguna norma convencional, pues tampoco existe precepto jurídico alguno que permita a los Tribunales Colegiados objetar tales criterios, ni siquiera porque en su concepto infrinjan tratados en materia de Derechos Humanos… si existe jurisprudencia del Máximo Tribunal exactamente aplicable al caso, los órganos jurisdiccionales obligados a cumplir con la jurisprudencia emitida por este Alto Tribunal carecen de atribuciones para reinterpretar su contenido, pues uno de los derechos fundamentales que ante todo debe observar el juzgador es precisamente la seguridad jurídica que tutelan los artículos 14 y 16 constitucionales, la cual se haría nugatoria si la obligatoriedad de la jurisprudencia dependiera de lo que en cada caso determinaran los órganos jurisdiccionales que por disposición legal tienen el deber de acatarla…Así, es claro que la confianza con la que el más Alto Tribunal les delega a los Tribunales Colegiados su competencia originaria, sólo implica que agilizarán la impartición de justicia conforme sus criterios jurisprudenciales vinculantes, pero no que pondrán en duda el apego de estos últimos a la Constitución, las leyes o tratados, suscitando contradicciones de tesis con el Máximo Tribunal…”.. 8.

(17) y la “soberanista”. Todas las demás no hacen sino presentar diversas combinaciones de aquéllas. Antes de continuar, es importante hacer dos aclaraciones: La primera es en el sentido de que cuando se haga referencia a las perspectivas “internacionalista” y “soberanista”, no significa la opinión específica de ciertos autores. Si así fuera, tendrían que citarse para no falsear su pensamiento. Más bien, son construcciones que se han hecho a partir de normas, opiniones y jurisprudencias objetivas, que se considera apuntan en uno y otro sentido. Es decir, posibles pero alternativas. Elegir sólo una o encontrar la forma de conciliar ambas. Con seguridad, habrá otros estudiosos que igual están en esta posición dilemática, de aquí la importancia de clarificarla. Y la segunda es en el sentido de que si se eligieron las etiquetas de “soberanista” e “internacionalista”, esto no fue con ninguna intención ofensiva, sino sólo para darle un nombre que facilite su identificación, y que sea un nombre que no se tome como sinónimo o equivalente a “dualistas” y “monistas”, o a “constitucionalistas” y “convencionalistas”, porque estos conceptos tienen diversa connotación. Dicho lo anterior, introductoria.. me permito hacer una presentación. Desde la perspectiva “internacionalista”, en México a partir de 2011, los Derechos Humanos ya no deben entenderse como derechos mínimos, otorgados por el legislador constituyente y garantizados sólo por la jurisdicción constitucional; sino como derechos de expansión progresiva, cuya configuración está determinada por las normas jurídicas que producen todos los legisladores nacionales, y también por el derecho internacional e incluso, por el de otros países. Debiendo prevalecer de entre todas estas normas, las que consignan con mayor extensión aquéllos, por sobre las que los limitan o restringen, y sin que la jerarquía. 9.

(18) entre éstas sea relevante para determinar cuál prevalece sobre otra en casos de conflictos normativos. Considerando también que en la defensa de las normas jurídicas deben intervenir tanto la jurisdicción constitucional, como las jurisdicciones ordinarias federal y locales, y la internacional, sin que a ninguna corresponda la última y definitiva palabra; ya que entre ellas, más que jerarquías, lo que hay es un diálogo jurisdiccional. De esta manera, para un “internacionalista”, a partir de 2011, se han modificado sensiblemente las nociones jurídicas relativas a la naturaleza y fuentes de los Derechos Humanos en México, el principio de supremacía constitucional, la jerarquía normativa de los tratados internacionales, así como la distribución y articulación nacional de competencias. Para la perspectiva “soberanista”, los impactos que estas reformas causaron en el derecho mexicano, no deben entenderse tan profundas o refundacionales. Para ésta, lo que básicamente cambió fueron las atribuciones que la Constitución establece para los juzgadores, pues ahora los autoriza expresamente para garantizar los Derechos Humanos; y se introdujo el principio pro-persona, como criterio interpretativo que sirve para determinar la preferencia entre dos normas válidas, y no para la validez de dos normas en conflicto. Ya que en este último caso, debe seguir prevaleciendo la mayor jerarquía de una sobre la otra. Luego entonces, para esta corriente, las normas de la Constitución, que son la máxima expresión de la soberanía nacional, siguen siendo la fuente esencial de los Derechos Humanos, manteniendo su jerarquía suprema, por lo que su validez debe prevalecer por sobre la de cualquier otro acto o norma, incluso internacional, que las contradiga. Y tratándose de los diversos medios de control de la constitucionalidad, como es el caso del juicio de amparo, acciones de inconstitucionalidad, controversias, y juicios de revisión constitucional electoral, ahora simplemente se les suma el control difuso de constitucionalidad por vía incidental, pero sin que éste los sustituya o los deje sin materia.. 10.

(19) Ahora bien, para presentar y demostrar las diferencias entre las citadas perspectivas, en el desarrollo de esta obra, se confrontarán las opiniones que éstas tienen en torno a tres temas esenciales, para la definición del control de constitucionalidad y convencionalidad, así como del principio pro-persona, en la materia de estudio: 1. Fuentes de las normas jurídicas Es cierto que tanto “soberanistas” como “internacionalistas”, pueden coincidir en que las normas jurídicas relativas a los Derechos Humanos producidas por los legisladores, son determinantes para lograr su exigibilidad o eficacia. Sin embargo, difieren al considerar la trascendencia que tienen aquellas como fuente de donde emana la existencia de los DDHH. La perspectiva “soberanista” sólo reconoce como fuentes del Derecho en general, a las de origen nacional, dentro de las cuales cabe ubicar con una jerarquía suprema a la Constitución, y con jerarquía infraconstitucional a las demás leyes e incluso a los tratados internacionales que hayan sido ratificados por el Senado. Desde un mirador “internacionalista”, se determina que los Derechos Humanos y particularmente los aspectos de estos que son parte del ius cogens o ius commune americano, existen con independencia de la actividad o inactividad del legislador nacional.. 11.

(20) 2. Distribución de competencias jurisdiccionales de defensa Conforme al punto de vista “soberanista”, debe entenderse que sigue vigente el sistema nacional de jurisdicciones separadas por ámbito normativo (constitucional-federal-local), excluyentes y jerarquizadas entre sí. Por lo que lo único que varió a partir de 2011, es que los juzgadores ordinarios, tanto federales como locales, ahora tienen como atribución expresa, la competencia para ejercer control de constitucionalidad por vía incidental en materia de DDHH. Para la corriente “internacionalista”, el cambio es de mayor envergadura, pues al sistema de jurisdicciones nacionales ahora se le une la internacional, dejando todas de ser excluyentes y jerarquizadas entre sí, para convertirse en coincidentes y subsidiarias en la defensa de un “bloque” de Derechos Humanos, que es común para todos los ámbitos normativos; y sin que a ninguna le corresponda el carácter de suprema, particularmente porque lo decidido por la jurisdicción constitucional es revisable por la internacional, y porque la jurisprudencia de ésta puede ser ajustada por los tribunales nacionales al aplicarla a los casos concretos; integrándose así un diálogo jurisdiccional permanente, diseñado para evitar que las coyunturas políticas que puedan estar presentes en determinado ámbito, impidan el desarrollo progresivo de los DDHH. 3. Resolución de antinomias entre normas Este apartado, trata sobre el aspecto sustantivo del control de constitucionalidad y convencionalidad de los DDHH, y esto porque en todo proceso judicial en el que incida un conflicto entre normas jurídicas relativas a Derechos Humanos, la resolución de fondo estará determinada por las reglas sustantivas aplicables para resolver la antinomia o conflicto de éstas, planteado en el caso concreto. Sobre este tema, los “internacionalistas” opinan que el principio pro-persona deja sin efectos a las antiguas reglas, que ordenaban que los conflictos entre normas jurídicas debían resolverse prefiriendo a la. 12.

(21) superior sobre la inferior, a la posterior sobre la anterior, y a la especial sobre la general. Pues ahora una norma legal puede llegar a prevalecer sobre una constitucional, si aquélla es más favorable a los DDHH, e incluso, una que ha sido derogada puede llegar a prevalecer sobre una vigente, cuando ésta indebidamente restrinja el avance progresivo que ya se había logrado en el pasado. Para los “soberanistas” es muy diferente, pues parten de la idea de que no deben confundirse reglas de validez normativa, con las de interpretación; y que el principio pro-persona es sólo de carácter interpretativo o hermenéutico, y por lo tanto no debe determinar la validez de aquéllas. Esto es, si dos normas jurídicas relativas a DDHH tienen contenidos contradictorios, pero una de ellas es de jerarquía constitucional y otra infra-constitucional, entonces esta última será inválida y expulsada del ordenamiento jurídico, sin que pueda aplicarse el principio pro-persona, ya que éste, por su carácter interpretativo, sólo es aplicable para establecer el significado de dos o más normas jurídicas válidas, cuya antinomia sea sólo aparente. Dicho en otras palabras, desde este punto de vista, el art. 1.° no deroga al art. 133, ambos constitucionales, ya que el primero consigna el principio pro-persona como criterio de interpretación normativa, y el segundo establece el principio de supremacía como criterio de validez normativa. A continuación, en la siguiente página se ilustran algunas de las principales diferencias entre las perspectivas en cuestión.. 13.

(22) “Soberanistas”. “Internacionalistas”. Fuentes del Derecho de los DDHH. Normas jurídicas del universo nacional cerrado. Normas jurídicas del pluriverso internacional en diálogo. Normas jurídicas relativas a DDHH. Cada ámbito normativo (federal, local, municipal, etc.) produce las propias, pero ninguna pueda contradecir las del ámbito constitucional. Todas las producidas por los diversos ámbitos (Constitucional, federal, local, municipal, etc.) en conjunto integran un solo “bloque” que es transversal a todos los ámbitos normativos. Control jurisdiccional difuso del Derecho Constitucional e Internacional de los DDHH. Lo ejercen los juzgadores de todos los ámbitos normativos, sólo en su modalidad de control incidental difuso, y por una razón procesal: la atribución expresa prevista en Artículo 1.°. constitucional. Lo ejercen los juzgadores de todos los ámbitos normativos por una razón sustantiva: el “bloque” de los DDHH es derecho sustantivo de todos los ámbitos normativos. Principio propersona. Criterio de interpretación normativa. Sólo se aplica entre normas válidas. Criterio de validez normativa. Se aplica para determinar la validez de normas. Jerarquía formal de las normas. Primacía material de las normas. Última palabra; autoridad formal-vertical. Diálogo entre ellas; autoridad material-horizontal. Criterio predominante para resolver antinomias entre normas de DDHH Supremas Cortes Nacionales. 14.

(23) Como ya se ha mencionado, el objetivo de este trabajo no es el de resolver o armonizar las distintas opiniones que en él se estudian, sino sólo presentar estas perspectivas contrastantes, enfatizando de ellas aquéllos puntos en los que resultan francamente contradictorias y excluyentes entre sí. Hacer el listado de estas diferencias es importante, porque expone el catálogo de disyuntivas que deberán resolver particularmente los académicos y juzgadores, así como la SCJN, en los próximos años o incluso meses. Por lo tanto, lo que el legislador constituyente dejó indeterminado en las reformas de 2011, tendrá que ser precisado por la doctrina y los jueces. De ahí la importancia de contar con una catálogo de las disyuntivas que deben resolverse, y de las consecuencias que implica optar por unas u otras de las alternativas disponibles. Por último, y en cuanto a la estructura de esta monografía, se establece lo siguiente: En el capítulo I se hace un repaso de las nociones teóricas y los antecedentes, que son el presupuesto del debate que en este trabajo se analiza. Esto es, se presentará el marco teórico del control de constitucionalidad y del control de convencionalidad, así como el de los DDHH del principio pro-persona en esta materia. Además, se expondrán las causas del cambio: la reforma constitucional de junio de 2011, y el caso Varios 912/2010. El capítulo II será el relativo a las facultades para legislar y juzgar normas en materia de Derechos Humanos. Aquí se estudiarán las fuentes y la distribución de las facultades jurisdiccionales de estos, presentando de manera separada qué era lo que se tenía hasta antes del 2011, y qué es lo que tenemos ahora, desde las perspectivas “internacionalista” y “soberanista”.. 15.

(24) En el capítulo III, también se confrontará a la perspectiva previa al 2011, y a las perspectivas “internacionalista” y “soberanista”, pero en relación con los temas de resolución de antinomias entre normas de Derechos Humanos, el principio de supremacía normativa y el principio pro-persona. Algunas de las principales tesis de jurisprudencia que la SCJN ha venido consolidando al respecto, en la Décima Época de la Jurisprudencia, conformarán el capítulo IV. Cerrando el trabajo con unas consideraciones finales.. 16.

(25) CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES. 17.

(26) 18.

(27) MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES. CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES En este primer capítulo, se analizará el marco teórico relativo a las siguientes categorías e instituciones jurídicas implicadas en las reformas del 2011: - El control de constitucionalidad y el control de convencionalidad, dedicando un apartado propio al control difuso por ser la modalidad de estos que mayor impacto sufrió con la reforma. - Las nociones elementales del Derecho Internacional de los DDHH, y sobre todo, del Derecho Interamericano de los DDHH que es el derecho sustantivo tutelado por el control de convencionalidad. Además, como antecedentes, se hará una presentación sucinta del proceso legislativo que desembocó en este cambio constitucional en materia de DDHH, publicado en el DOF el 10 de junio de 2011; así como del Caso Varios 912/2010, resuelto en julio de 2011, y con motivo del cual la SCJN se pronunció sobre el control difuso de constitucionalidad y el control difuso de convencionalidad. Para quienes recién se aproximan a los temas de control de constitucionalidad y de convencionalidad en la materia en cuestión, este apartado puede servirles como introducción panorámica. Y para aquéllos que ya conocen los aspectos básicos, sólo les servirá como referencia para uniformar el lenguaje, pues es bien sabido que incluso en las obras técnicas, un mismo concepto no siempre tiene igual connotación. En las próximas páginas, aclararemos en qué sentido serán utilizados en esta obra, conceptos tales como: controles difuso, incidental, de convencionalidad subsumido al de constitucionalidad; 19.

(28) qué debe entenderse por las dimensiones interna y externa del Derecho Internacional; qué por principio interpretativo; qué por jus cogens, etc. 1. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 1.1.. Concepto. Se puede definir al control de constitucionalidad como el sistema de garantías de carácter procesal, a través del cual se preserva la supremacía de la Carta Magna, anulando cualquier norma, acto o sentencia, que la contravenga. Esto es, cualquier ordenamiento legislativo, acto administrativo o resolución judicial, para tener validez jurídica, debe ser conforme con las normas superiores que regulan su proceso de creación y determinan los límites de sus contenidos. Luego entonces, como la Constitución es la Ley Suprema del Estado, resulta que toda norma, acto o resolución, debe encontrar en ella el fundamento último de su validez jurídica, so pena de resultar inválida. Pero la invalidez por inconstitucionalidad, lo mismo que cualquier otra nulidad, sólo puede ser declarada por la autoridad competente para ello. Por esto, resultan necesarios los medios de control, porque estos son precisamente la vía para solicitar y obtener la referida declaración que destruye o expulsa del ordenamiento jurídico a la norma, acto o resolución contraria a la Ley Suprema. Como se advierte de lo anterior, las nociones de jerarquía normativa y de supremacía constitucional, se hacen presentes de manera esencial. De hecho, la idea de que entre las normas jurídicas existe una jerarquía normativa, y de que la validez, e incluso, la existencia de los ordenamientos inferiores depende de su conformidad con los superiores, es una idea presente en las principales corrientes de pensamiento jurídico, y en todos los Estados constitucionales modernos.. 20.

(29) MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES. Así por ejemplo, desde la perspectiva del positivismo formal, del cual su mayor expositor es Hans KELSEN, para que una norma jurídica positiva sea existente y válida debe satisfacer los siguientes criterios formales: que haya sido producida por la autoridad competente y en apego a los procedimientos de creación definidos por las normas jurídicas superiores, y en última instancia, por las leyes supremas de la Constitución. Al efecto, el autor señala: (las normas jurídicas) no valen en virtud de su contenido. Cualquier contenido puede ser derecho; no hay ninguna conducta humana que, en tanto tal, pueda ser excluida de una norma jurídica. Su validez no puede ser puesta en duda porque su contenido no responde a algún valor moral presupuesto, el de la moral por ejemplo. Como norma jurídica vale una norma siempre sólo en virtud de haber sido creada de una manera determinada, de acuerdo con una determinada regla, de acuerdo con un método específico4.. El iusnaturalismo, por su parte, de igual manera, considera que para la existencia y validez de una norma jurídico-positiva, se requiere la conformidad de ésta con las que son superiores. Sin embargo, establece que estas últimas no son las jurídico-positivas con una jerarquía formal superior y producidas por las autoridades estatales, sino que son las normas del derecho natural consustanciales a “la naturaleza de las cosas”, la razón, o la moral. Como ejemplo de esta ideología, pueden citarse las siguientes ideas de Francisco SUAREZ: “(…) el legislador humano… no tiene poder para obligar con leyes injustas y por eso, aunque mande cosas injustas, tal precepto no es ley, porque no tiene ni fuerza ni valor para obligar”5.. 4. KELSEN, H. Teoría Pura del Derecho: el método y los conceptos fundamentales. México: Colofón, 2010. 5. SUAREZ, F. Tractatus de legibus ac Deus legislatore. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1967, libro III, cap. XXII. Citado por GARZÓN VALDÉS, E. “Algunos modelos de validez normativa”, en Derecho, Ética y Política. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 75.. 21.

(30) Como posición de síntesis entre las dos tendencias anteriores, cabe ubicar el postulado moderno de que la validez de una norma jurídica depende de la observancia tanto del criterio formal, consistente que haya sido producida por autoridad competente, y siguiendo los procedimientos reglados de producción normativa, como del cumplimiento del que es material, en donde el contenido de la norma jurídica de inferior grado, sea conforme, o no contravenga el contenido de las que son de superior jerarquía. Además, cabe destacar que la jerarquía no es sólo una idea postulada por la doctrina, sino también es norma fundamental adoptada en prácticamente todos los Estados constitucionales modernos, a partir de que los Estados Unidos de Norteamérica, establecieron expresamente en su Constitución federal de 1787: “Artículo VI… La presente Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se aprobaren y todos los tratados celebrados o que se celebraren bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país. Los jueces de cada estado estarán obligados a observarla aun cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o en las leyes de cualquier estado.”. México, inspirado en la Constitución de su vecino del norte, igual dispuso en el art. 133 de su Carta Magna que, la “Ley Suprema de la Unión” es la Constitución General de la República, así como las leyes generales del Congreso de la Unión y los tratados internacionales que estén de acuerdo con ella. Otro ejemplo de cláusula constitucional de supremacía, es la prevista por la Constitución de Colombia, que en su art. 4.º dispone: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”. 22.

(31) MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES. 1.2. Tipología El control de constitucionalidad, por razón de que es un sistema de garantías procesales, está integrado por diversos elementos: los órganos competentes, los sujetos legitimados que pueden intervenir como partes, así como las reglas procesales que determinan la materia de la impugnación, los plazos para hacer efectiva ésta, los trámites a seguir y los efectos de la sentencia. Tomando como referencia estos, se pueden distinguir, entre otros, diversas especies o tipos de control de constitucionalidad: a) Nacional o local En los países federales existe una Constitución nacional, y diversas estatales o locales, una por cada entidad estado integrante de la respectiva federación. Así por ejemplo, los Estados Unidos de América tienen una que es federal y 50 constituciones estatales, mientras que México tiene una federal y 31 locales. Con base en lo anterior, el control de constitucionalidad en un país federal será nacional cuando salvaguarda en todo su territorio, la supremacía de la Carta Magna respecto de todo el derecho nacional; y será local cuando garantiza en cada estado de la federación, la supremacía de la respectiva constitución local sobre el orden jurídico interior del estado. b) Político o jurisdiccional Atendiendo a la naturaleza del órgano competente para resolver las impugnaciones, aquél puede clasificarse en político o jurisdiccional. Será político cuando esté a cargo de un órgano de tal naturaleza, como por ejemplo una asamblea o cámara legislativa, un consejo de Estado, o un órgano político ad-hoc. Y será jurisdiccional, cuando esté a. 23.

(32) cargo de uno o varios órganos formal y materialmente judiciales, como son los casos de un Tribunal Constitucional, una Corte Suprema, o un conjunto o todos los tribunales del Estado. En México, durante la vigencia de las Siete Leyes Constitucionales, o Constitución centralista (aprobadas en 1835-1836), el control de constitucionalidad se encargó a un órgano político, el “Supremo Poder Conservador”, que tenía como una de sus principales funciones, “declarar la nulidad de una ley cuando fuera contraria a un artículo expreso de la Constitución, y exigiera tal declaración el Poder Ejecutivo, la Suprema Corte de Justicia, o el menos 18 de los miembros del Poder Legislativo”6. Actualmente, el control de constitucionalidad se ejerce en México sólo por órganos jurisdiccionales. c). Concentrado, difuso, y semi-concentrado. Atendiendo a los órganos jurisdiccionales competentes para declarar la no conformidad de las leyes con la norma suprema, la doctrina reconoce dos grandes modelos: el concentrado y el difuso. Aunque también podría hablarse de una categoría intermedia a éstas, que sería el control semiconcentrado. Será concentrado cuando sólo un órgano judicial (el Tribunal Constitucional) es el único competente para ordenar la desaplicación de normas inconstitucionales7. Mientras que el sistema difuso autoriza. 6. Este Cuarto Poder se integraba por 5 miembros, para cuya designación primero se hacían votaciones en los diversos departamentos en que se dividía el país, luego la cámara de diputados integraba ternas de candidatos, y finalmente la cámara de senadores designaba. Para ser elegible al cargo de integrante del “Supremo Poder Conservador”, se requería haber sido previamente Presidente de la República, Secretario de Despacho, Senador, Diputado o Ministro de la Suprema Corte. 7. En un sistema de control constitucional concentrado, bien puede decirse que todos los jueces tienen en cierto grado, atribuciones de este control, toda vez que cualquiera de ellos cuando dude de la constitucionalidad de una norma, deberá. 24.

(33) MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES. y obliga a todos los juzgadores a que antes de aplicar cualquier ley de la materia de su competencia, evalúen, ya sea a petición de parte o incluso de oficio, la conformidad de ésta con la norma suprema, y en los casos en que ambas resulten contradictorias entre sí, hagan prevalecer la vigencia de aquélla, y se abstengan de aplicar – esto es, desapliquen – la que es inferior al caso concreto. Y será semi-concentrado, cuando esta competencia se le encomiende, no a uno, ni a todos los tribunales, sino a un conjunto de estos. Como ejemplo latinoamericano de control concentrado de constitucionalidad, se puede citar el caso de Colombia, pues en este país la Constitución de 1991, en su art. 241, establece que exclusivamente “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo (…)”. Por cuanto hace al control difuso de constitucionalidad, el ejemplo paradigmático es el de Estados Unidos, país en el que a partir del caso “Marbury Vs. Madison” de 1803, los jueces tienen la facultad de ejercerlo en virtud de la figura conocida como revisión judicial (judicial review). Ejemplo de país con modelo semi-concentrado, sería México hasta antes de la reforma Constitucional de 2011, ya que entonces esta competencia la tenía no sólo la SCJN, sino todos los tribunales que integran el Poder Judicial de la Federación.. promover la que regularmente se denomina “Cuestión de Constitucionalidad”, a través de la cual pedirá al Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la validez de dicha norma. Así, todos los jueces hacen interpretación en primer grado, al menos para determinar si cierta norma les parece o no, conforme con la Ley Suprema. Pero ciertamente que en un sistema “concentrado”, el Tribunal Constitucional será el único órgano autorizado para ordenar la desaplicación, a diferencia de lo que ocurre en un sistema “difuso” en donde todos los jueces tienen atribuciones para ello, sin consultar a ninguna otra instancia judicial, la norma que consideren viola la Carta Magna.. 25.

(34) d). Por acción o directo, o por excepción, indirecto o por vía incidental. Esta clasificación tiene que ver con la vía a través de la cual se impugna ante el órgano competente, la constitucionalidad de una norma general. El control de constitucionalidad será por vía de acción o directo, cuando el actor en su demanda, hace valer como acción central la inconstitucionalidad de la norma, y el proceso judicial se instaura teniendo por objeto principal pronunciarse sobre la procedencia o no de aquélla. En cambio, será por excepción, indirecto o incidental, cuando lo que se impugna de modo directo e inmediato, sea un acto o resolución de autoridad, pero se combate de modo indirecto o mediato la constitucionalidad de la norma general en la que se funda. Así, el proceso lo inicia el actor con la finalidad de obtener de la autoridad un pronunciamiento sobre la validez del acto o resolución reclamado, aunque para esto deba el juzgador considerar previamente si la ley que le sirvió de fundamento es o no constitucional. En suma, el pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la ley se produce como medio o incidente necesario, para llegar al verdadero fin del proceso. Un ejemplo cuando es por vía de acción o directo, es el que en México se lleva a cabo a través del amparo indirecto contra leyes, o la acción de inconstitucionalidad de leyes regulada en el art. 105 de la CPEUM. Y cuando es por vía incidental o indirecta, sirve de ejemplo el caso previsto en la ley de amparo vigente hasta el 1 de abril de 2013, que en su art. 166, fr. IV, en referencia al amparo directo contra sentencias, establece:. 26.

(35) MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES. Art. 166 …IV… Cuando se impugne la sentencia definitiva, laudo o resolución que hubiere puesto fin al juicio por estimarse inconstitucional la Ley, el Tratado o Reglamento aplicado, ello será materia únicamente del capítulo de conceptos de violación de la demanda, sin señalar como acto reclamado la Ley, el Tratado o el Reglamento, y la calificación de éste por el Tribunal de amparo se hará en la parte considerativa de la sentencia.. e). Abstracto o concreto. Será concreto el medio de control de constitucionalidad que sólo procede contra leyes que hayan tenido actos de aplicación, y en el que sólo está legitimado para promoverlo el gobernado que, precisamente con motivo del acto de aplicación de la ley cuya inconstitucionalidad se combate, haya resentido agravio en sus derechos, o la autoridad que haya visto invadida su esfera competencial. En cambio, será abstracto cuando para la procedencia de éste no se exige acreditar la existencia de algún acto de aplicación concreto del ordenamiento que se tilda de inconstitucional. En algunos casos, a este tipo se le concede legitimación procesal para impugnar, no sólo a los gobernados o autoridades que podrían verse agraviados con el acto futuro de la aplicación de la ley, sino incluso a instancias diversas al agraviado real o potencial, a las que se les reconoce el carácter de defensores genéricos de la constitucionalidad. Ejemplo de medio de control concreto de la constitucionalidad es el juicio de amparo, cuando sólo reconoce legitimación para impugnar al quejoso que acredita haber sufrido un agravio personal y directo. Y tratándose del abstracto, se puede apreciar en la acción de inconstitucionalidad prevista en el art. 105, fr. II de la Carta Magna, ya que ésta procede contra leyes por el sólo hecho de su aprobación y publicación, y puede ser promovida, entre otros, por la Comisión 27.

(36) de Derechos Humanos, las minorías parlamentarias y el Procurador General de la República, en su carácter de defensores genéricos de la constitucionalidad. f). De efectos erga omnes, de efectos relativos, o de mera desaplicación. Esta clasificación tiene que ver con los efectos que puede llegar a tener la sentencia que se dicte en el respectivo medio de control de la constitucionalidad. Si la sentencia puede expulsar del ordenamiento jurídico, a la norma inconstitucional, de tal manera que a partir de ella, ésta resulte inaplicable para cualquier gobernado, esto es, quede prácticamente derogada con efectos generales, entonces estamos frente al modelo erga omnes. Pero si la sentencia que llegue a dictarse en el respectivo medio de control de constitucionalidad, sólo beneficia a los quejosos, será de efectos relativos. Esto es, si la norma es declarada inconstitucional, resulta inaplicable en ese caso y sucesivos, y sólo para quienes promovieron el respectivo juicio. Por último, será de mera desaplicación, si éste desemboca en una sentencia que inaplica la norma, única y exclusivamente en el caso concreto, y no impide que la misma le vuelva a ser aplicada posteriormente al mismo actor, aunque en diverso caso. En México, es un medio de impugnación de efectos erga omnes la acción de inconstitucionalidad, pues las sentencias estimatorias que se dictan para resolver estos juicios, producen la invalidez con efectos generales de la norma impugnada, siempre y cuando dicha sentencia haya sido aprobada en el Pleno de la Suprema Corte, por una mayoría de por lo menos ocho de los once ministros que lo integran.. 28.

(37) MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES. A diferencia del anterior, en el juicio de amparo contra leyes, la sentencia favorable sólo beneficia a quien promovió la demanda, y a estos efectos, en México se les denomina como “Fórmula Otero” o “principio de relatividad de las sentencias”. Tratándose de un medio de mera desaplicación, es el control difuso, que se ejerce a través del amparo directo regulado, entre otros preceptos, por el art. 166, fr. IV, de la Ley de Amparo vigente hasta el 1 de abril de 2013. Y es tal porque, una sentencia en cuya parte considerativa se haya razonado la desaplicación del ordenamiento calificado como inconstitucional, en nada protege ni siquiera al quejoso, para que aquélla le vuelva a ser aplicada en un caso posterior. Cabe comentar aquí que, en otros sistemas en donde también rige la “mera desaplicación” vía el control difuso, para evitar la injusticia de que una norma que ha sido desaplicada por no ser conforme con legislación o principios superiores, pueda volver a ser aplicada incluso en agravio del mismo justiciable; lo que se ha hecho es desarrollar instituciones jurídicas complementarias. Por ejemplo, en los Estados Unidos, que es modelo paradigmático de control difuso, rige la institución de stare decisis que obliga a los jueces a resolver en apego a los precedentes judiciales. Hay otros tipos o modalidades posibles del control de constitucionalidad: atendiendo al tipo de autoridad responsable (autoridad administrativa, legislativa, judicial, o particulares en posición de predominio); al tipo de acto impugnado (actos, sentencias, leyes u omisiones legislativas); al momento en que puede plantearse la impugnación (antes de la promulgación de la ley – control previo –, o después de promulgada – control posterior –); al apartado o sector de la Constitución que tutela (de jurisdicción de libertad – tutela la parte dogmática – o de jurisdicción orgánica – tutela la parte orgánica de la Constitución –); etc. Sin embargo, con las tipologías abordadas hasta aquí, resultan suficientes para cumplir el objetivo panorámico de este apartado.. 29.

(38) 2. CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD 2.1.. Concepto. Una vez repasadas las diversas especies del control de constitucionalidad, se puede identificar al control difuso de la siguiente manera:. 30. -. Por la vía a través de la cual se ejerce es incidental.- Lo cual significa que es una cuestión incidental o de excepción, dentro de cualquier proceso judicial que se hubiere iniciado ante una jurisdicción, por determinada causa. Esto es, el proceso pudo haber iniciado para pedir la nulidad de un acto de autoridad, o el cumplimiento de una prestación por parte de algún particular, o cualquiera otra, y si al dictar sentencia lo que corresponde es aplicar una norma general inconstitucional, el juzgador procederá a no aplicar, es decir, la desaplicará.. -. Por el número de órganos judiciales competente para aplicarlo es difuso.- La competencia para ejercerlo se encuentra entre todos los juzgadores del país.. -. Por los efectos de sus sentencias es de mera desaplicación.- La sentencia que desaplicó la norma inconstitucional en favor del justiciable, para nada protege a éste contra futuros actos de aplicación de la misma.. -. Puede ser de oficio o a petición de parte.- Corresponde al legislador o a la jurisprudencia definir en qué casos la desaplicación deberá necesariamente pedirla el justiciable, y cuándo deberá hacerla el juzgador de oficio. Por ejemplo, en México se ha establecido que es de oficio, ya sea en el amparo directo contra sentencias o en el indirecto, siempre y cuando la ley aplicable al caso haya sido previamente declarada como inconstitucional por la.

(39) MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES. jurisprudencia de la SCJN. Así lo establece el artículo 76 Bis, fr. I, de la Ley de Amparo vigente hasta el 1 de abril de 20138. Como se advierte de lo anterior, el control difuso de constitucionalidad que ejercen los jueces, no es propiamente de leyes, sino más bien, un auto-control de sentencias judiciales. A través de éste, se aseguran de aplicar en sus sentencias únicamente leyes constitucionales, esto es, aquéllas que hayan superado el examen que todo juez debe hacer antes de aplicarla. 2.2.. Antecedentes y Derecho Comparado. En el mundo, el antecedente más antiguo de control difuso ocurrió hace 400 años, en 1610, cuando el juez Sir Edward COKE de Inglaterra, al decidir el caso del Doctor Thomas BONHAM, resolvió desaplicar la norma Real que impedía ejercer la profesión médica en Londres, a aquellos que no fueran miembros del Colegio de Doctores de dicha. 8. Lo cual confirman, entre otras, las jurisprudencias por contradicción del Pleno de la Suprema Corte, con los siguientes rubros: “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO. SE SURTE AUN ANTE LA AUSENCIA DE CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS”. Época: Novena Época. Registro: 175750. Instancia: PLENO. Tipo Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Febrero de 2006, Tomo XXIII. Materia(s): Común. Tesis: P./J. 5/2006. Pág. 9.; “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO. OPERA, AUNQUE NO SE HAYA PLANTEADO EN LA DEMANDA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY”. Época: Novena Época. Registro: 175752. Instancia: PLENO. Tipo Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Febrero de 2006, Tomo XXIII. Materia(s): Común. Tesis: P./J. 4/2006. Pág. 8.; y “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO. ES APLICABLE EN AMPAROS DIRECTO E INDIRECTO, EN PRIMERA INSTANCIA O EN REVISIÓN”. Época: Novena Época. Registro: 175754. Instancia: PLENO. Tipo Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Febrero de 2006, Tomo XXIII. Materia(s): Común. Tesis: P./J. 6/2006. Pág. 7.. 31.

(40) entidad; por ser disposición contraria al principio que este juez proclamó de “Supremacía de la razón y del Common Law”9. En América, casi 200 años después, el juez Marshall en 1803 como integrante de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, fue ponente de la sentencia que resolvió el famoso caso “MARBURY VS. MADISON” que consolidó en aquél país, las atribuciones de los jueces para garantizar la supremacía de la Constitución sobre cualquier ley o acto contraria a ella. Cabe señalar que este asunto no se inició por una ley inconstitucional, sino porque James MADISON, en su carácter de Secretario de Estado del gobierno entrante que presidía Thomas JEFFERSON, se negó a certificar y firmar el nombramiento de MARBURY como juez, no obstante que esta designación ya había sido realizada por el Presidente saliente John ADAMS y ratificada por el Senado10. En México, es cierto que históricamente la jurisprudencia ha prohibido el control difuso de constitucionalidad; pero antes de que así se consolidara, hubo varios casos en los cuales se ejerció, con fundamento en la literalidad del art. 133 de la CPEUM. LEYES, FACULTAD DE LAS AUTORIDADES PARA DECLARARLAS ANTICONSTITUCIONALES. Si el quejoso en un juicio de amparo, no demuestra que el artículo 479 de la Ley Federal del Trabajo, no es anticonstitucional, sólo sería exigible la prueba si la cuestión planteada hubiese versado sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del citado precepto, pero no cuando la queja se concretó únicamente a impugnar que la Junta de Conciliación y Arbitraje respectiva,. 9. Vid. GONZALEZ OROPEZA, M. “Un médico ante la justicia: el caso Thomas Bonham”, en Constitución y Derechos Humanos. Orígenes del Control Jurisdiccional. México: Porrúa, 2009. 10. Cfr. CIENFUEGOS SALGADO, D. Marbury contra Madison. Una decisión histórica para la justicia constitucional. México: Universidad Autónoma de Coahuila, Tribunal Superior de Justicia del Estado de Coahuila, y Editora Laguna, 2007.. 32.

(41) MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES. hubiera tenido facultad para interpretar la ley y para dejar de aplicar ese artículo, aduciendo como fundamento para hacerlo, que era anticonstitucional, y si el Juez de amparo admite que la Junta como encargada de aplicar la ley y autorizada, por lo mismo, para interpretarla, sí tuvo facultad para declarar anticonstitucional el citado artículo 479, y para dejar aplicarlo por este motivo, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 133 de la Constitución Federal, las autoridades comunes deberán ajustar sus procedimientos a las disposiciones de dicha Constitución Federal, a pesar de las disposiciones en contrario que puedan existir en otras leyes o Constituciones Locales, lo que quiere decir que tratándose de disposiciones manifiestamente contrarias a la Constitución Federal, las autoridades comunes deberán abstenerse de aplicarlas, sin que esto signifique que tratándose de un precepto de ley, que no está en contradicción manifiesta con texto expreso alguno de la Constitución, y cuya inconstitucionalidad sólo podría sostenerse con razonamientos que no pueden derivarse de una manera clara y precisa de la misma ley, pueda una autoridad común declarar anticonstitucional un precepto de esta naturaleza, no estando facultada para hacer semejante declaración, toda vez que esa facultad sólo la tienen la Suprema Corte o los Jueces de Distrito, en su caso11.. En América, está previsto en las leyes supremas de diversos países. Por referir algunas: - En los Estados Unidos de América, el art. VI, párr. segundo, de su Carta Magna, establece que “La presente Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se aprobaren y todos los tratados celebrados o que se celebraren bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país. Los jueces de cada estado estarán obligados a observarla aun cuando hubiere. 11. Época: Quinta Época. Registro: 382197. Instancia: CUARTA SALA. Tipo Tesis: Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Tomo XLVI. Materia(s): Laboral. Pág. 2966.. 33.

(42) . alguna disposición en contrario en la Constitución o en las leyes de cualquier estado”.. - En Argentina, el art. 31 constitucional dispone que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las ponencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”. - En Colombia, el art. 4.º de su Ley Suprema prevé que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. 3. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 3.1.. Sus dimensiones externa e interna. El derecho internacional de los DDHH es una fracción del derecho internacional, y como tal, participa de la problemática de éste en torno a sus fuentes, exigibilidad y jerarquía normativa. En general, emana o tiene como fuentes: “a los tratados internacionales, a la costumbre internacional, a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y como medio auxiliar a las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”12. 12. Del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 38, punto1, puede derivarse el sistema de fuentes del Derecho Internacional. Dicho precepto establece: “La. 34.

(43) MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES. Mención especial requiere el denominado jus cogens o norma imperativa de aquél, al cual puede considerársele como la fuente de mayor jerarquía, toda vez que los tratados internacionales que lo contradigan, serán nulos. Esto, según se desprende de la Convención de Viena sobre los Tratados, que en su art. 53 prevé: Artículo 53. Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.. Por consiguiente, es de cumplimiento obligatorio para todos los Estados, quienes no pueden modificarlo, a diferencia de lo que ocurre con la costumbre internacional, en donde sí se puede por vía tratados internacionales. Entre las normas de jus cogens cabe citar las siguientes: prohibición de la tortura, privación arbitraria de la vida, prohibición de crímenes de lesa humanidad, acceso a la justicia, en caso de conflictos armados la prohibición de ataques contra civiles, y el principio pacta sunt servanda (lo pactado debe cumplirse) que es la base de la obligatoriedad de todo tratado internacional.. Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59”.. 35.

(44) Son los países, en ejercicio de su soberanía, quienes celebran los tratados, con base en los cuales se obligan a observar el derecho internacional. Pero entender los términos en que es obligatorio, no es cosa fácil, principalmente porque tiene dos dimensiones diferentes: una externa y otra interna. En la primera, obliga al Estado frente a otros, de tal manera que si aquél no cumple, estos le exigirán su responsabilidad. Y en la segunda, las normas del derecho internacional pasan a formar parte integrante del interno, y se tornan exigibles al Estado por parte de sus propios gobernados. Sin omitir mencionar que hay tratados internacionales en los que sólo se actualiza su dimensión externa. Por ejemplo, un tratado en materia de límites territoriales o un armisticio; tratados de los cuales sólo se desprenden obligaciones exigibles entre los suscriptores. Habiendo también aquéllos en los que se actualiza de manera predominante su dimensión interna, como tal es el caso de los relativos a DDHH, prácticamente estos no contienen obligaciones interestatales, sino compromisos que los Estados adquieren frente a sus respectivos gobernados. Las dimensiones externa e interna del derecho internacional, a su vez dan pauta a dos perspectivas teóricas y dos sistemas nacionales, que conciben de manera distinta la forma en que las normas de aquél, son incorporadas al derecho interno: monista y dualista. Para el sistema monista, adoptado en México y la mayor parte de los países del continente americano, con excepción de los Estados Unidos de América13, los tratados internacionales una vez aprobados por 13. Excepción ésta que no es categórica, pues la Suprema Corte Americana ha sostenido en ciertas ocasiones, posturas “monistas”. Lo cual, por cierto, es un elemento. 36.

(45) MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES. las instancias competentes y conforme a los procedimientos establecidos en cada país (en el caso de México, celebrados por el Presidente de la República, aprobados por el Senado, y publicados en el Diario Oficial de la Federación), automáticamente pasan a formar parte del derecho interno, exigible en sus tribunales nacionales. Por su parte, para el sistema dualista (que ha sido adoptado por los Estados Unidos de América), para que una norma de derecho internacional sea incorporada al derecho interno, no basta su aprobación por el respectivo país, sino que además se requiere que la referida norma sea expresamente recogida o incorporada en las leyes de aquél; y mientras esto no ocurra, sólo le será exigible al Estado por parte de otros, o de organismos internacionales, pero no por sus propios gobernados actuando en los tribunales nacionales. Y en el centro de todos los debates relativos a la exigibilidad del derecho internacional, el tema que siempre está presente es el relacionado con la jerarquía de sus normas, con respecto a las del derecho interno de cada país. Si se ve al derecho internacional en su dimensión externa, indudablemente es superior al derecho interno de cada país. Baste citar aquí a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que en su art. 27, punto 1, establece que “Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado.” Sin embargo, no se ha logrado un consenso en torno a cuál es o debe ser la jerarquía de las normas del derecho internacional en su dimensión interna, esto es, en su carácter de normas pertenecientes o incorporadas de derecho interno de cada país.. más que contribuye a la crítica que suele hacerse a los Estados Unidos, en el sentido de que son ambiguos con sus compromisos internacionales.. 37.

(46) Los países con sistemas dualistas resuelven este tema dándole a cada norma de derecho internacional, la jerarquía que le corresponde a la específica ley que la recoge o incorpora al derecho interno. De tal manera que aquélla, que originalmente está prevista en un tratado internacional, tendrá dentro del país, la jerarquía que le corresponde a la norma constitucional, federal o local, en donde quede finalmente expresada. Los países con sistema monista, soberanamente han establecido, ya sea en texto constitucional expreso o en jurisprudencia, fórmulas diferentes: algunos consignan para las normas del derecho internacional una jerarquía supra-constitucional, otros una igual a la de su Constitución nacional, y otros una infra-constitucional, aunque superior a las leyes ordinarias. Por ejemplo, refiriéndose específicamente a los tratados internacionales en materia de DDHH, Guatemala ha establecido que estos tienen en el derecho interno una jerarquía incluso superior a la de la Constitución nacional. Así lo establece su Carta Magna, en su art. 46, que a la letra dice: “Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de Derechos Humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”. Argentina por su parte, es un modelo de un país que a los tratados internacionales los ubica con una jerarquía inferior a la Constitución, pero superior a las demás leyes. Salvo ciertos tratados internacionales en materia de DDHH, para los cuales prevé una jerarquía igual a la Ley Suprema, pero sin derogar ésta. Así se desprende de los arts. 31 y 75, fr. 22, de su Carta Magna. Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan. 38.