SENTENCIA
Al ser las 15:35 horas voy a proceder al dictado de la resolución 1663-2010 mediante la cual se resuelve la solicitud de medida cautelar incoada por la señorita Andrea Marcela Morales Díaz dentro del proceso de medida cautelar anticipada 10-000613-1027-CA promovido por doña Andrea Morales contra la Contraloría General de la República y el Estado, bien, escuchados los argumentos de las partes y revisados los alegatos expuestos, tanto, de formal oral como escrita la decisión del Despacho es como sigue: tal y como ya les había adelantado, los efectos de poder determinar si es posible o no una medida cautelar es requisito indispensable en esta Jurisdicción de conformidad con los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo la acreditación de tres supuestos, la apariencia de buen derecho, el peligro y la demora y la ponderación de intereses;
ponderación de la cual deben salir victoriosos los intereses que representa, en este caso, la parte actora frente a los intereses públicos, representados; básicamente aquí si tenemos o habría que hacer una diferencia entre dos análisis que hay que manejar en forma diferenciada aunque están vinculadas a una misma resolución o a tres mismas resoluciones de fondo, en realidad estamos hablando de dos actuaciones administrativas que podrían tener situaciones o consecuencias distintas; una es, la que voy a denominar inhabilitación, aunque teniendo claro el contenido de inhabilitación es lo que ha expresado el fondo que esta contemplado en la resolución de la Contraloría General de la República en cuanto a la imposibilidad del ejercicio de cargos para la Hacienda Pública y eso es una cuestión importante que vamos a analizar más adelante y la otra conducta es la referida a la sanción pecuniaria vinculada a una suma de 14 millones y un poco más, relativos al exceso, que la Contraloría acreditó que pagó sobre el bien inmueble que mediante la adjudicación en la que participó la señora Morales Díaz como regidora de la Municipalidad de Moravia, produjo, entonces, un sobre valor sobre el bien que se compró y que después se acreditó
que efectivamente estaba sobre evaluado por la suma de 14 millones y tanto que se ha acreditado. Voy a hacer un análisis en cuanto a la apariencia de buen derecho respecto de los dos supuestos en forma general, después en el peligro y la demora voy a hacer un análisis separado en cuanto a cada una de las dos conductas y posteriormente en cuanto a ponderación de intereses haré nuevamente una análisis separado. En cuanto a la apariencia de buen derecho hay que tener claro que la regla que ha establecido el Código Procesal Contencioso Administrativo fue muy distinta a la que estaba contemplada en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y básicamente lo que exige es simple y sencillamente es que se acredite que la demanda no es abiertamente temeraria o de forma palmaria carente de seriedad, esa es la manifestación que hace el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en este caso tenemos una particularidad, que se presenta en todos los casos en los cuales no existe una demanda porque estamos en un proceso, en el cual, simplemente hay una medida cautelar ante causam, en el cual el análisis que se hace sobre la posibilidad o no de que la demanda sea temeraria es un poco más laxo que cuando ya se tiene la demanda, precisamente porque en este caso no hay demanda, desde esa perspectiva entonces, el Despacho lo que procede es hacer una mera valoración sobre si efectivamente es posible o no discutir lo que la parte ha traído a colación o lo que podría traer a colación en el proceso de fondo, independientemente de las manifestaciones que ha hecho la representación de la Contraloría General de la República en cuanto a que no se ha acreditado efectivamente en la medida cautelar que exista ninguna circunstancia, ningún vicio de nulidad alegado, efectivamente eso no corresponde a esta etapa, sino que, corresponderá a otra etapa posterior, La posibilidad de discutir o no sobre la sanción tanto la de inhabilitación como la del cobro monetario, efectivamente existe y desde esta perspectiva, es el criterio de este juzgador, que la demanda, desde esta perspectiva, no es temeraria, y por lo tanto tendría por acreditado el primero de los tres supuestos para otorgar la medida cautelar. Ahora, tal y como ya lo había adelantado también, la concentración o el análisis que hace este juzgador, se concentra mayoritariamente en el segundo de los supuestos para acoger o rechazar una medida cautelar y es en cuanto al peligro y la demora,
por qué?, porque el peligro y la demora es la que concentra la naturaleza propia de una medida cautelar que lo que busca es garantizar que dado a que lleguemos a una sentencia favorable a la parte, que efectivamente esta sentencia pueda ser ejecutada; esa es la naturaleza propia de una medida cautelar, garantizar el resultado de la sentencia, sin embargo, y en esto efectivamente don Eduardo tiene razón al indicar que de una u otra forma la medida cautelar que se solicita es una medida instrumental a lo que se esta solicitando, pues precisamente podría darse el caso que en el fondo después no pueda ser ejecutado lo que se resuelva en sentencia porque ya se superó el tiempo necesario o el tiempo de la sanción; el punto en este caso es que el art. 21 del Código no sólo habla de esta cuestión en cuanto a que haya un daño que deba ser prevenido sino que estable un criterio a partir del cual el daño deba ser valorado y ese criterio que establece el artículo es su gravedad, la gravedad que esta establecida en el art. 21 es efectivamente una superación de criterios contemplados en la antigua Ley Reguladora en cuanto a que en la antigua ley se establecía que el daño debía ser de difícil o imposible reparación, lo cual hacía mucho más difícil el trabajo de la parte actora a la hora de acreditar esta circunstancia, sin embargo, el hecho de que se haya abierto un gran espectro de nuevas condiciones de nuevas condiciones para otorgar o para permitir analizar la posibilidad de distintos daños para el otorgamiento de una medida cautelar no significa que se hayan perdido de vista elementos esenciales a la hora de determinar si efectivamente hay o no un daño. El Código entonces establece la indispensabilidad o la característica indispensable de que se acredite dentro del expediente que el daño que se alega es grave, efectivamente, no sólo hay que acreditar que existe un daño sino que ese daño es grave, ambas circunstancias deben acreditarse, ya la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia actuando como Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, ha sido reiterada en gran medida al indicar que no es posible, que no es suficiente la mera alegación de la parte acerca de, precisamente, el daño que se esta alegando para tenerlo por acreditado, es necesario que se traigan pruebas que permitan acreditar que efectivamente se esta en una situación en la cual, primero, que exista este daño y segundo, que a partir de las circunstancias particulares de la actora este daño es de
tal magnitud que pueda provocar una situación grave que sea de una u otra forma necesario tutelar en esta etapa. Aquí quiero que tengamos claro estos dos aspectos, no solo es importante acreditar entonces que existe un daño, efectivamente, puede haber un daño que tenga distintas condiciones o distintas particularidades porque hay una gran gama de actuación administrativa y frente a esa gran gama de actuación administrativa hay una gran posibilidad de circunstancias dentro de las cuales se puede encontrar la parte actora y desde esta perspectiva le corresponde a la parte actora construir ese conjunto de elementos que permitan acreditar al Despacho efectivamente esa gravedad, aun la misma tesis que ha establecido Sala Primera en cuanto a la necesidad de acreditar el daño ha sido de una u otra forma ha sido manejada de forma especial cuando estamos frente a daños que no son actuales sino potenciales y se ha establecido en algunos casos que cuando estamos ante daños potenciales es posible no necesitar acreditar, de tal forma, los daños para precisamente dado el nivel de dificultad que se tiene en algunos casos particulares, de acreditar el daño lo que se hace entonces es generar algún tipo de valoración por parte del juez en determinar que efectivamente puede darse un daño de tal magnitud, sin embargo en este caso el Despacho no considera que estemos frente a daños potenciales, estamos frente a daños que, desde esta perspectiva, son actuales y que debe ser probados en audiencia.
Básicamente, se han alegado dos daños, primero, en primer el pago de la suma de 14 millones y por otro lado esta el de la suspensión. En cuanto al de la suma de 14 millones el Despacho no puede tener por acreditado la gravedad del daño y manifiesto las razones por la cuales esto es así: normalmente cuando se reclama una suma o frente a cualquier sanción es claro que un acto ablativo, un acto sancionatorio siempre va a provocar un prejuicio, esta es su naturaleza y esa es su condición propia. El actos ablativos siempre va significar un menoscabo sea patrimonial o no patrimonial en la esfera de la parte quien reclama ese menoscabo, el punto es entonces lograr acreditar que de las circunstancias particulares de la actora ese daño es de tal magnitud que requiere una protección especial del ordenamiento jurídico a través de la imposición de una medida cautelar; en cuanto a la imposición de la suma de 14 millones a la señora Morales Díaz no ha podido ser acreditado en este
Despacho que efectivamente de llegarse a tener que cobrar o a pagar esa suma la señora Morales Díaz, perdón, la señorita Morales Díaz se en una condición en la cual se vea dificultado su logrado acreditar es efectivamente su condición de ex diputada y ex regidora más no su trabajo actual ni las circunstancias en las cuales se desenvuelve el día de hoy que hagan de una y otra forma verificar que, efectivamente, habría o que existe una imposibilidad de cubrir esa suma, desde esa perspectiva, el Despacho no podría, en cuanto a esta primera pretensión o petición, de suspender el pago de los 14 millones concederla porque no tendríamos por acreditado que efectivamente exista un daño de tal magnitud que amerita la protección, o sea, un daño grave que en la esfera particular de doña Andrea vaya a provocar una situación que deba ser tutelada. Ahora, entraríamos al análisis de lo referido a la suspensión, básicamente se han alegado o de lo que he podido determinar básicamente hay como dos tipos de daños que de una u otra forma están vinculados, unos tienen que ver con daño a la imagen y a la reputación de doña Andrea y los otros están vinculados, no están muy vinculados el uno con el otro pero si podríamos hacer una diferenciación en cuanto a este daño a la imagen y en cuanto a la imposibilidad de ser nombrada en un cargo en la administración pública. En cuanto al primera vamos a señalar lo siguiente, el Despacho no tendría por acreditado en cuanto al daño a la imagen que estos daños ni que sean actuales ni que sean potenciales, estos daños ya se dieron porque precisamente la prueba que se otorga o que se alega es de algo que ya sucedió hace ocho, nueve meses que podrá ser reclamado en el proceso de fondo; quiero que quede muy clara la circunstancia de que lo que el Despacho verifica a la hora de determinar una medida cautelar es en cuanto a la posibilidad, precisamente de ser reclamable o no en sentencia y de que la sentencia sea ejecutable, en este sentido los supuestos daños a la imagen que se alegan son circunstancias que ya sucedieron y en caso de que la señora Morales Díaz, la señorita Morales Díaz lleve razón en su argumento podrán ser liquidados y efectivamente condenados tanto al Estado o a la Contraloría General de la República o a la persona de la que este al cargo en forma posterior y con la sentencia; desde esa perspectiva entonces no estaríamos frente a un daño que sea actual o que se este produciendo por la decisión definitiva de la Contraloría General
de la República; de todas formas el Despacho también considera que en última instancia este tipo de daños son causados no por una actuación de la Administración sino por terceros en el ejercicio de un derecho, el de la información que en última instancia deberán acudir a otras instancias en caso de que ese fuera el caso para poder reclamar dicha circunstancia, no mediante una vía cautelar y mucho menos en esta jurisdicción. En cuanto a la imposibilidad de ser nombrada: tal y como lo señalé antes de recibir la declaración de doña Andrea, su declaración, efectivamente, se recibe como declaración de parte y desde esa perspectiva tiene el mismo rango que se hacen en los alegatos que por escrito se hacen tanto a la presentación de la medida cautelar como en cualquier replica que se hiciera, desde esa perspectiva es Despacho si ha sido muy celoso en estas circunstancias, principalmente por la gran cantidad de lineamientos que ya ha dictado la Sala Primera ejerciendo como Tribunal de Casación, en los cuales le ha indicado a los jueces tramitadores, en los casos en los que hemos sido, a criterio de la Sala, muy laxos a la hora de analizar este tipo de pruebas y que hemos confiado en lo que ha dicho la parte actora y la Sala nos ha indicado y ha indicado una línea jurisprudencial la cual ha sido muy clara al establecer que en estos casos es indispensable que sea más allá del dicho de la propia parte lo que se indique.
Tengo muy claro que en este caso hay circunstancias particulares que de una u otra forma impiden que doña Andrea divulgue en forma abierta todas las circunstancias que de una u otra forma le permitirían establecer mejor su derecho de defensa porque no se trata de negociaciones públicas sino que se trata de negociaciones privadas entre ellas y la señora Presidenta Electa de la República, sin embargo, también hay que entender que independientemente de esa circunstancia hay un marco jurídico a partir del cual se puede o no se puede otorgar una medida cautelar y ese marco jurídico no lo puedo saltar, no lo puedo brincar atendiendo a una circunstancia que no puedo tener por acreditado y es precisamente la circunstancia de que efectivamente vaya a haber un nombramiento o que esa circunstancia o ese nombramiento este seguro, efectivamente aquí podemos entrar en una discusión sobre que efectivamente el nombramiento no se va a dar hasta que se de una medida cautelar o hasta que se libere de responsabilidad a doña Andrea, sin embargo, esa
cadena causal no necesariamente es correcto aun y cuando pudiera darse el caso de que esa sanción no se hubiera dado no es seguro, por lo menos dentro de los elementos que tengo yo para resolver la medida, que doña Andrea tenga una situación en la cual sea necesario tutelar esa circunstancia porque ese nombramiento no es seguro, desde esa perspectiva no hay una cadena causal más allá de una mera probabilidad o posibilidad de que las circunstancias se den, pero no hay una cadena causal que permita verificar que, efectivamente, que si yo levanto esa sanción, efectivamente, doña Andrea vaya a ser nombrada en un cargo, eso no es seguro, es simplemente el alegato que hace la parte actora en esta audiencia sobre el cual no tengo ningún elemento que me permita verificar, al menos a nivel argumentativo que exista una relación causal entre una cosa y la otra y pueda establecer esta circunstancia. Aun y cuando, haciendo un ejercicio intelectual, aun y cuando pudiéramos establecer esta circunstancia y que efectivamente pudiéramos indicar que hay una relación y que efectivamente va a existir un nombramiento que no se va dar, volvemos al mismo análisis que hice al principio, no sólo hay que acreditar que existe un daño sino que ese daño es grave, aquí no se han traído elementos que permitan verificar que si doña Andrea no es nombrada en ese cargo no va a poder ejercer ningún otro cargo y eso es indispensable para poder determinar, efectivamente, la gravedad de daño a raíz de las circunstancias particulares en las que se encuentra doña Andrea, y aquí dos aclaraciones importantes, en primer lugar hay que tener claro, tal y como lo expresaron las partes demandadas, que la prohibición de accesos a cargos de la Hacienda Pública no significa una prohibición a todos los cargos en la Administración Pública, sino, exclusivamente, de conformidad con las reglas establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría, en cuanto a aquellos cargos que haya disposición de uso de fondos públicos, estamos claros que, normalmente, estos serán los cargos de mayor jerarquía y que es probablemente a esos cargos a los que este aspirando doña Andrea en este momento, sin embargo esa circunstancia no puede ser acreditada porque, efectivamente, este Despacho no tiene una circunstancia que le permita verificar, efectivamente, a cuál es el cargo al que se aspira y desde ese sentido no hay una relación casual que nos diga si no se levanta esta circunstancia
doña Andrea no va a poder ejercer ningún cargo público, porque esa relación causal no es cierta, efectivamente lo que se esta planteando o la sanción que se impuso es para determinados cargos en los que se manejan fondos públicos pero no para el ejercicio de la función pública en general, circunstancia que en última instancia si podría ejercer doña Andrea en cargos distintos a aquellos llamados de Hacienda Pública. Adicionalmente, el Despacho si comparte un criterio que se esbozo en otra audiencia, en la audiencia del expediente 10-577-1027 y es el hecho de que doña Andrea tiene una profesión liberal, independientemente de que la ejerza o no, de que haya estado vinculada a la Administración Pública en el ejercicio de cargos durante los últimos ocho años, lo cierto del caso es que no se ha logrado acreditar que de no acogerse la medida cautelar doña Andrea se quede sin la posibilidad absoluta de trabajar, primero, como ya lo había indicado existen otros cargos en la Administración Pública que puedan ser ejercidos y segundo doña Andrea en última instancia tiene la posibilidad de volver a ejercer su profesión de forma liberal. Con estas argumentaciones el Despacho no puede tener por acreditado el segundo de los supuestos para la acreditación de la medida cautelar y esto llevaría necesariamente al rechazó de la solicitud, aun y cuando esta circunstancia harían que no sea necesario el análisis de la ponderación de intereses, pues las particularidades de este asunto creo necesario hacer las siguientes aseveraciones; efectivamente, cuando el Despacho procede a hacer una análisis en cuanto a cuáles son los intereses que están en juego, lo que procedemos a revisar es la situación que ha presentado la parte actora en esta audiencia frente a los intereses públicos en ejercicio de competencias públicas que presentan las administraciones públicas, es lo cierto lo que manifiesta la representación de la parte demandada que si lleváramos al extremo de pensar que en cualquier caso en cual haya una intervención de fondos públicos no se puede otorgar una medida cautelar pues de una y otra forma estaríamos haciendo obligatorio el derecho establecido en el art. 49 y el acceso a la justicia pronta y cumplida establecido también en la Constitución Política, sin embargo en este caso no es una valoración genérica que se hace desde el principio en el que si hay fondos públicos no se otorgan medidas cautelares, el análisis que ha procedido hacer el
Despacho es de una circunstancia particular en la cual se encuentra doña Andrea que, a criterio de este juzgador, no amerita una protección especial por encima de los intereses que han revelado, en esa audiencia, la representación del Estado y la representación de la Contraloría General de la República. Aquí hago un análisis adicional, la razón de ser de la suspensión que ha sido planteada es una necesidad frente a una circunstancia en la cual se ha indicado que hay una persona que cometió una falta en el manejo de fondos públicos, independientemente que lleguemos a la conclusión de forma posterior, que esa circunstancia no es correcta y que efectivamente doña Andrea va a llevar la razón de que efectivamente no fue su responsabilidad, independientemente de esas circunstancias el acto mantiene su vigencia en este momento y desde la perspectiva de los arts. 190 y 192 de la Constitución Política este tipo de sanciones lo que busca en garantizar la idoneidad del ejercicio de la función pública y que los funcionarios llamados al ejercicio de los más altos cargos vinculados precisamente con el manejo de los fondos públicos sean aquellas personas que tengan la idoneidad comprobada y los de una u otra forma los que tengan, que no tengan condiciones que permitan dudar, independientemente de que el Despacho tenga por acreditado o no las circunstancias alrededor de la conducta de doña Andrea, que efectivamente, el Despacho considera que esta vinculada a una actuación en un órgano colegiado en el cual las decisiones se toman a partir de una disposición que se hace de forma previa en otro órgano en el seno del concejo y que se hace con base en informes rendidos por la administración activa municipal, lo cierto del caso es que en última instancia por algo es que esa decisión se toma en el seno del concejo y no en otro lado, la decisión en última instancia sobre cae en el órgano de máxima jerarquía de la administración municipal y siendo parte de este órgano se asume una responsabilidad y es la responsabilidad que en este caso esta siendo achacando por la Contraloría General de la República. Desde esta perspectiva entonces, siendo que no hemos podido acreditar, que efectivamente exista una condición de daño grave que deba ser tutelada en esta audiencia y que de la ponderación de intereses más bien resulta que estamos frente estamos frente al ejercicio de una competencia que no sólo tiene una vinculación directa en cuanto a
recuperar fondos que de una u otra manera fueron mal administrados sino adicionalmente la de garantizarse que personas de una u otra forma fueron halladas responsables por ese mal manejo de fondos públicos no vuelvan a ejercer esos mismos cargos en determinado tiempo como una presunción de que son de una u otra forma inidóneos para el ejercicio de los mismos. Desde esa perspectiva el Despacho considera que desde la ponderación de intereses debe tenerse por encima el interés público y no el interés de doña Andrea en este asunto. Por las razones que he expuesto entonces la decisión del Despacho es declarar sin lugar en todos sus extremos la medida cautelar solicitada por doña Andrea Marcela Morales Díaz . De conformidad con las reglas del art. 88 del Código Procesal Contencioso esta decisión se tiene por notificada en el acto y de conformidad con las reglas del art. 30 contra la misma cabe el recurso de apelación el cual debe ser presentado de forma directa ante el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso que es ejercido por el Tribunal de Apelaciones ya no por Sala Primera que se encuentra en este mismo edificio para efectos de información de las partes. Bien al ser las 15 horas 57 minutos voy a dar por concluida la audiencia, gracias a las partes por su presencia y al auxiliar por su ayuda, que tengan muy buenas tardes.
