Tabla de Contenido

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL CON PRETENSIÓN DE REPARACIÓN EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

POR MUERTE Y LESIONES DE CONSCRIPTOS.

JULIAN ANDRES NIEVA RIVERA C.C 1113672967

DIRECTOR:

MANUEL EDUARDO MARÍN SANTOYO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO

BOGOTÁ 2020

Tabla de Contenido

RESUMEN ... 4

INTRODUCCIÓN ... 6

CAPITULO I ... 7

Generalidades del concepto de caducidad, daño y su relación con los conscriptos en el Estado Colombiano. ... 7

1. ¿Qué es un conscripto? ... 7

1.1. Responsabilidad del Estado en lesiones y muerte de conscriptos a la luz de la Constitución de 1991, la normatividad vigente y la jurisprudencia. ... 8

1.2. Generalidades del daño ... 14

1.2.1. Certeza del daño ... 17

1.2.2. Algunos tipos de daños mencionados por la jurisprudencia ... 19

1.2.3. De la reparación integral del daño ... 21

1.2.4. Del conocimiento del daño ... 22

1.3. Concepto de caducidad ... 24

1.3.1. Características de la caducidad ... 26

1.3.3. Caducidad en Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)... 35

CAPITULO II ... 37

Pronunciamientos más relevantes y reiterados del Consejo de Estado frente al término de caducidad en los casos de muerte y lesión en conscriptos ... 37

2.1. De la Junta Médica Laboral ... 37

2.2. Reiteración jurisprudencial ... 46

2.3. Muerte en Conscriptos ... 49

CAPITULO III ... 52

El diagnostico como posible parámetro para contabilizar el término de caducidad y algunos casos reales. ... 52

3.1. Caso 1 ... 53

2.4. Caso 2 ... 55

2.5. Caso 3 ... 57

2.6. Diagnostico como parámetro para contabilizar el término de caducidad. ... 60

Conclusiones ... 66

Referencias ... 68

Providencias Judiciales ... 71

Anexos ... 76

RESUMEN

La presente investigación realiza un análisis de los diferentes pronunciamientos doctrinarios, académicos y jurisprudenciales, en relación con aquellos conceptos necesarios para el computo de la caducidad en los casos en que se vio comprometida la responsabilidad extracontractual del Estado, frente a los daños sufridos por a los soldados que prestan servicio militar obligatorio.

En la presente monografía se identificaron tres posiciones que ha planteado el Consejo de Estado respecto la aplicación del término de caducidad en el medio de control de reparación directa en conscriptos, la primera posición establece la junta médica como un parámetro importante para empezar a contar el término de caducidad, la segunda posición, replantea la anterior y además establece que la caducidad depende del daño y no de los efectos futuros de este, finalmente, se dispone que pese a la muerte no tener mayor complejidad para el conteo de la caducidad, se pueden presentar algunos casos que dificulten su computo.

Finalmente, se examinaron casos reales en los cuales se da aplicabilidad a la regla general y a la excepción para empezar a contar el término de caducidad fijada en el literal i), numeral 2, artículo 164 de la ley 1437, proponiendo el diagnostico como un parámetro para tu contabilización, esto, no como una regla absoluta sino como un criterio orientador.

Palabras claves

Caducidad, Responsabilidad Extracontractual, Conscriptos, Diagnóstico Médico, junta médica.

ABSTRACT

Firstly, this research analyzes the different doctrinal, academic and jurisprudential pronouncements, related to concepts that can shed a light into starting counting the expiration in cases in which the State's non-contractual liability is compromised. All against the damages suffered by a soldiers performing compulsory military service. Thus, this monograph reviews the expiration, damage, knowledge, its comprehensive repair and the medical board.

Furthermore, it identifies three positions that the State Council raised regarding the application of the expiration term in the means of direct repair control in conscripts. The first position establishes the medical board as an important parameter to start counting the term of expiration.

The second position, rethinks the former and establishes the expiration depends on damage and not on future effects. Finally, it establishes that despite death not having greater complexity for the expiration count, it can be presented in cases difficult to resolve.

Finally, it examines real cases in which applicability gives the general rule and the exception to start counting the expiration term established in literal i), numeral 2, article 164 of Law 1437, proposing the diagnosis as a parameter for your accounting, this, not as an absolute rule but as a guiding criterion.

Keywords

Expiration, Tort Liability, Conscripts, Medical Diagnosis, medical board.

INTRODUCCIÓN

La ley 1437 del 2011, articulo 164 numeral 2, literal i), ha establecido el termino de caducidad en los casos de reparación directa, sin embargo, dicho término trae consigo el concepto del conocimiento del daño como punto de partida del cómputo de la caducidad, lo cual, en la práctica ha generado múltiples interpretaciones, es así que, en sentencias del Consejo de Estado, se han planteado varios criterios en relación con el término de caducidad del medio de control de reparación directa, cuando se pretenda reclamar el daño por muerte o lesiones sufridas a los conscriptos durante la prestación de su servicio, lo cual ha generado que casos iguales se resuelvan de manera diferente, cosa que afecta la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad de las víctimas.

Para aterrizar mejor esta problemática, es necesario en primera medida explicar, que es un conscripto, las obligaciones que tiene el Estado frente al mismo, así como también, desentrañar el concepto de caducidad a la luz de diferentes doctrinarios, puesto que muchos se inclinan por la rigidez de esta institución. Entre otras temáticas necesarias para el desarrollo de esta monografía, es la figura del daño, la cual estará analizada bajo el criterio del maestro Juan Carlos Henao, Fernando Hinestrosa, entre otros. Lo anterior, permitirá plantear el diagnostico como una herramienta para tener certeza del daño y de esta manera obtener su conocimiento, resaltando que el diagnóstico es solo un criterio orientador y no un regla absoluta.

Por último, se ejemplarizará mediante casos reales, la aplicación de la regla de caducidad establecida en el artículo 164, numeral 2, literal i), de la ley 1437 del 2011, bajo los dos

criterios; la generalidad, esto es, a partir del día siguiente al hecho dañoso y la excepción, esto es a partir del día en que tuvo conocimiento del daño.

CAPITULO I

Generalidades del concepto de caducidad, daño y su relación con los conscriptos en el Estado Colombiano.

1. ¿Qué es un conscripto?

Para poder dar respuesta al problema que se plantea en la presente investigación, debemos partir del concepto de conscripto, ello para poder definir a qué tipo de personas y relaciones nos vamos a referir al momento de abordar la caducidad por muerte o lesiones personales.

De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se puede evidenciar que esta terminología es usada en países de América del Sur, para denominar así a aquel soldado que recibe instrucción militar de manera obligatoria (Real Academía de la Lengua Española, 2019).

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sala Contenciosa Administrativa, Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia 15793 de 25 de febrero de 2009, referenciando como conscriptos a aquellos soldados que son reclutados de manera obligatoria para la prestación del servicio militar, entre ellos los soldados regulares, bachilleres, campesinos, etc. (Consejo de Estado, 2009). Por lo anterior, se puede comprender que se le denomina así a aquella persona

que es reclutada con o sin voluntad para contribuir a los fines del Estado asignados a la Fuerza Pública.

1.1. Responsabilidad del Estado en lesiones y muerte de conscriptos a la luz de la Constitución de 1991, la normatividad vigente y la jurisprudencia.

Teniendo claro el concepto de conscripto, es evidente que sobre este sujeto recae una carga impuesta por el Estado, la prestación del servicio militar obligatorio, la cual tiene uno de sus sustentos en el artículo 2, de la Constitución Política de Colombia, el cual reconoce la obligación que tiene el Estado de “defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” como un principio Constitucional con fuerza vinculante en busca de un orden sociopolítico, es decir todos los ciudadanos deben de respetar y acatar estos principios como pacto social entre el Estado y los ciudadanos.

Siguiendo este hilo constitucional, el artículo 216 dispone que todos los colombianos tienen la obligación de tomar las armas cuando exista una necesidad pública, mientras que el artículo 217 reitera la facultad que tiene la Nación de tener de manera permanente unas fuerzas militares con la finalidad de defender la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y del orden constitucional (Constitución Politica de Colombia, 1991).

Por otro lado, la ley 1861 del año 2017¹, complementa el ordenamiento constitucional, rezando en el artículo número 4, que el servicio militar obligatorio es un deber constitucional de

1Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización.

dirigido a todos los colombianos, que nace cuando se alcanzan la mayoría de edad para contribuir y lograr el propósito del Estado encomendado a la ciudadanía (Ley 1861 , 2017).

Aceptadas estas premisas, existe jurisprudencia² pacifica de la relación que tiene el Estado con los conscriptos bajo el cumplimiento de la imposición por parte del mismo, referenciando así que la Nación es responsable frente a estos en la medida que su voluntad se ve sometida por el imperio del Estado, es decir, su libertad individual se ve dominada a una sumisión especial, en la cual el Estado es responsable del posible daño que puedan surgir para quienes desarrollan dicha labor.

Lo anterior, tiene su fundamento en los artículos 2³, 58⁴, y 90⁵ de la Constitución Política de 1991. Este último artículo, establece la responsabilidad extracontractual del Estado, ligando la responsabilidad bajo dos vertientes, la primera como acción, derivada del “hacer” de la administración, y la segunda, como omisión, o sea la ignorancia a responsabilidades preestablecidas para el Estado.

2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00001-01(45894).

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00969-01(50595).

3 Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

4 (…)Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

5 “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”

A su vez, este ordenamiento constitucional estableció dos requisitos para la operancia de la responsabilidad extracontractual del Estado; el primero refiere a que haya un daño antijurídico⁶y, el segundo que este daño le sea imputable al Estado. Se habla también de un tercer requisito, el nexo de causalidad⁷, sin embargo es necesario indicar que la doctrina⁸ y alguna jurisprudencia ha optado por acoger que la estructura de la responsabilidad del Estado tiene solo dos elementos⁹, y que el nexo causal en realidad pertenece al juicio de imputación fáctica (Patiño H.E, 2015).

Entre otras cosas, existen precedentes tanto jurisprudenciales por parte de la Corte Suprema de Justicia¹⁰, como normativos¹¹, los cuales establecían la responsabilidad del estado desde momentos anteriores a la Constitución de 1991, con base en las normas del Código Civil y la necesidad de la intervención estatal. En este sentido la responsabilidad extracontractual se puede entender como una garantía frente al actuar y omisión del Estado, pues si en este actuar u omisión causa un daño antijurídico el Estado deberá repararlo íntegramente (Corte Constitucional, C 832, 2001).

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. C.P. Mauricio Fajardo. Exp. 13168. “ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario”

7Corte Constitucional, Sentencia C – 892 / 2001

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 31 de mayo de 2007, exp. 16898, MP. Enrique Gil Botero

8 “El trípode o el bipode: la estructura de la responsabilidad, “En forma aparente la jurisprudencia deja de referirse al nexo causal como uno de los elementos principales de la responsabilidad, para reducirlo a un concepto estrictamente naturalistico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño” (…) No obstante, en sentencias posteriores parece dárseles a estos dos conceptos – imputación fáctica y nexo causal sinónimos(..).

9Sentencia C- 333 de 1996, MP Alejandro Martínez Caballero.

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia junio 30 de 1962 M.P. José J. Gómez

11 Ley 167 de 1941, artículo 34 establece la responsabilidad del Estado de indemnizar los daños causados por sus empleados, lo cual da un impulso importante frente a la reglamentación de esta institución.

En similares palabras se ha pronunciado María Carmenza Vargas Aguirre en su tesis de pregrado titulada Responsabilidad y Prevención del Daño Antijurídico Sufrido en Cumplimiento del Servicio Militar Obligatorio en Colombia, contemplando así una responsabilidad del Estado a titulo Objetiva, y la cataloga como una tendencia moderna utilizada en particular por el derecho penal en los delitos de acción y omisión; y por supuesto, fue adoptado por el operador judicial de lo Contencioso Administrativo, precisamente para sustentar la tesis de corte objetivo y sus diferentes criterios de imputación, así mismo, esta autora, esclarece la posición de garante que tiene el Estado en relación a sus fines contemplados en el artículo segundo¹² de la Constitución, facilitando así la imputación fáctica, es decir la atribución del daño antijurídico ya que la ley le asignó al Estado facultades específicas y por lo tanto, es el único obligado a responder por su acción u omisión (Aguirre, 2018, p.53).

No obstante, el Consejo de Estado¹³entiende la posición de garante como un elemento normativo para la construcción de una imputación fáctica, y es lo que ayuda a comprender los criterios por los cuales se le impone esa responsabilidad al Estado por los daños antijurídicos sufridos por la persona que cumplía la obligación de servir constitucionalmente al país (Consejo de Estado. Sentencia 4 de octubre de 2007. C.P. Enrique Gil Botero).

En atención a la línea argumentativa desarrollada por el Consejo de Estado, esta corporación se refiere también sobre la imputación de daños producidos en conscriptos, manifestando que

12 Los fines del Estado son: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

13 Consejo de Estado. Sentencia 4 de octubre de 2007. C.P. Enrique Gil Botero

puede orientarse en tres sentidos¹⁴, los dos primeros de naturaleza objetiva: daño especial y riesgo excepcional; el primero de ellos producido por el rompimiento de las cargas públicas, y el segundo por la realización de actividades peligrosas o manipulación de elementos peligrosos como las armas de fuego. La tercera imputación es la falla en el servicio¹⁵, que ocurre cuando una irregularidad de la administración es la causante del daño, siempre y cuando esté probada dicha anomalía.

Es así como uno de los casos en los cuales podemos observar inmersa la responsabilidad del Estado es cuando se presentan lesiones o muertes en las personas que prestan el servicio militar obligatorio, Servicio que podrán realizarlo como soldados en el Ejército, infantes de Marina en la Armada Nacional, Soldados de Aviación de la Fuerza Aérea, Auxiliares de Policía Nacional y Auxiliares del Cuerpo de Custodia en el INPEC¹⁶.

Por lo tanto, para que surja responsabilidad estatal, es importante también establecer una distinción entre un soldado que presta su servicio militar obligatorio (conscripto), y el soldado voluntario o profesional. El primero como ya se indicó, está en cumplimiento de un deber constitucional, en cambio el soldado voluntario o profesional, ingresa a la vida militar de forma voluntaria, creando una relación u vínculo laboral con el Estado y percibiendo una

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad 73001-23-31-000-2011-00073-01, 2018, CP Marta Nubia Velásquez Rico; Rad 68001-23-31-000-2008-00505-01,2018, CP María Adriana Marín.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 05001233100020020348701, 2015 CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “i) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, ii) la omisión o inactividad de la administración pública, o iii) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la administración.”

16 Parágrafo 1 y 2 del artículo 13 de la ley 1861 de 2017 "(…) los conscriptos bajo esta modalidad de servicio (

…)

El Conscripto accederá a la formación laboral (…)

contraprestación salarial por sus servicios, por lo tanto tiene el deber de asumir los riesgos propios e inherentes que implica el desempeño de su carrera militar.¹⁷

Frente a los conscriptos, Tradicionalmente se ha asumido la posición de que el Estado debía responder si incumplía con la obligación de devolverlos en las mismas o mejores condiciones en que entraron a prestar el servicio militar. Conforme a lo anterior se ha argumentado que esta obligación es de resultado y que, por tanto, su incumplimiento responsabiliza objetivamente al Estado. (Herrera, Barrera, Chavarro, 2014, p.31).

Otra de las diferencias vitales que existe entre el conscripto y el soldado profesional, es la ventaja que tiene el segundo, quien goza de una adecuada preparación para contrarrestar contingencias que se puedan presentar, sin embargo, el conscripto debido a su corto paso por las funciones militares, no tiene una amplia experiencia ni capacitación, lo que lo pone en una situación de desventaja frente a los soldados profesionales. “La prestación del servicio militar obligatorio supone una serie de riesgos más amplios de los que se presentan en caso de los soldados profesionales, quienes tienen una mayor instrucción y están preparados para ejercer funciones propias de las fuerzas armadas” (Pantoja, 2018, p.14).

17Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 50001-23-31-000-1996-05888-01, 2018 CP Danilo Rojas Betancourth “La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. (…) Así las cosas, las personas que prestan servicio militar obligatorio sólo están obligadas a soportar las cargas que son inseparables a la prestación del servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales. Quienes prestan el servicio en forma voluntaria, por su parte, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

Por último, una vez se produzca un daño antijurídico imputable al Estado por lesiones o muerte de un conscripto durante su servicio, quien tenga legitimidad para reclamar, debe demandar a la Nación mediante el Medio de Control de Reparación Directa establecido en el artículo 140 de la ley 1437 de 2011¹⁸, que consagra la herramienta judicial de la cláusula de responsabilidad patrimonial del Estado; asunto que será tramitado y resuelto por el Juez Contencioso Administrativo.

1.2. Generalidades del daño

El daño es apartir de la Constitución de 1991 el concepto más relevantes para la responsabilidad del Estado, y en este tema de investigación, un factor indispensable para comenzar a contabilizar el término de caducidad (aspecto que se verá más adelante), es por esto que es relevante comprender el significado del daño a la luz de distinguidos autores, entre ellos el Dr. Juan Carlos Henao en su libro El Daño, el cual afirma que el daño es todo agravio a la integridad de una persona, de una cosa, de una actividad, o de una situación; también lo define como:

El primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente se torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla en el servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil (1998, p.36, 37).

18 Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Afirmación que concuerda con el pensamiento del Dr. Fernando Hinestrosa donde expuso que el daño es la razón de ser de la responsabilidad, pues:

Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo es fuerzo adicional, relativo a la autoría y la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. (Hinestrosa citado en Henao, 1998, p.36)

Por lo anterior, estas definiciones indican que no tiene sentido iniciar cualquier acción legal cuando el demandante no demuestra la afectación, padecimiento, lesión o daño sufrido. Sin embargo, estos autores recalcan el concepto del daño elevándolo a un elemento indispensable dentro de la responsabilidad extracontractual. Es necesario entonces para una mayor compresión indagar sobre la definición básica del daño, para esto la Real Academia de la Lengua Española ha definido el concepto de dañar como, “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia” y “Maltratar o echar a perder algo” (Real Academía Española, 2019). Al respecto, también se ha concebido el daño por otros autores como Munévar y Quintero en su publicación titulada Criterios de imputación al Estado por daños jurídicos en materia ambiental definiendo el daño como:

La puesta en peligro de diferentes bienes jurídicos, unos tangibles y otros intangibles. Los tangibles son aquellos que se pueden tocar, enajenar, vender, comprar; aquello que es palpable y visible. Un ejemplo de ello es un vehículo, una

vivienda y la persona. Lo intangible es lo abstracto, aquello que no hace parte de elementos materiales, es decir, no son susceptibles de ser percibidos físicamente, pero que al igual que el daño tangible se debe llegar a reparar, como por ejemplo:

un bien jurídico intangible es el derecho a la vida, a la integridad personal, el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, torturas (2017, p.39).

Ahora, si el Estado debe responsabilizarse por los daños causados, esta responsabilidad solo acoge los daños antijurídicos, afirmación que reposa en la cláusula de responsabilidad establecida en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia. En ese sentido, los daños que el Estado está en la obligación de resarcir son aquellos sobre los cuales los ciudadanos no tienen la obligación legal de soportar; para explicar esto podemos utilizar varios ejemplos como, el caso en el cual un ciudadano paga sus impuestos a su país, si bien es cierto, esta acción le está generando un daño en su patrimonio, este daño no es antijurídico al estar regulado y autorizado, entre otras normas, por el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política, que impone la carga al ciudadano de contribuir con los gastos e inversiones del Estado. Lo cual quiere decir que son antijurídicos los daños sobre los cuales no hay una reglamentación que le impongan al ciudadano la carga de soportarlos.

En esa misma línea se pronunció, Munévar y Quintero, quienes definen la antijuridicidad como “todo lo opuesto a aquellas acciones que consideran los efectos dañinos del actuar por fuera de un marco legal” (2017, p.42).

Por otra parte, la máxima Corporación de la Contencioso Administrativo, ha definido el daño antijurídico como la lesión a un interés que ha sido protegido por el ordenamiento jurídico y que la persona no está en el deber legal de tolerar¹⁹. Sin embargo, menciona esta corporación que dicho concepto no fue definido por el ordenamiento jurídico sino por la doctrina y la jurisprudencia.

1.2.1. Certeza del daño

En cuanto a la existencia del daño, esta monografía se permite citar de nuevo al profesor Juan Carlos Henao, el cual fundamenta que la certeza del daño está compuesta por tres elementos, los cuales son, el daño debe ser personal, directo y cierto, si cumple con estos tres elementos se configura la existencia del daño.

Por lo anterior, este autor advierte que es posible solicitar la reparación de cualquier daño o lesión que haya ocurrido en el pasado, presente o futuro. Siendo importante demostrar que ese daño es verdadero, y el juez evaluará la situación particular con base en la evidencia presentada en el juicio. (Juan Carlos Henao, 1998, p.93).

Certeza del daño: Como ya se indicó en definiciones anteriores, el daño es uno de los elementos fundamentales para la constitución de una responsabilidad, y por lo tanto debe ser cierto, evidenciable y verificable, como lo sostiene el Dr. Enrique Gil Botero en su libro Responsabilidad Extracontractual del Estado, “No podrá ser resarcido lo eventual, hipotético o

19 (Consejo de Estado, Radicado 17001-23-3-1000-1999-0909-01, 2012; Radicado 23001-23-31-000-1995- 37279-01, 2011

meramente posible” (Gil, 2011, p.117). Aspecto que también comparte el Consejo de Estado²⁰, al preceptuar que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no puede ser un daño genérico o hipotético.

En este sentido solo se debe resarcir o indemnizar el daño que está claramente probado, es decir si una persona desea reclamar una indemnización debe aportar a la administración de justicia todo el material probatorio necesario para evidenciar su existencia, independiente si es un daño material o inmaterial.

El profesor Henao, estima en su libro²¹que tanto en el derecho francés como en el derecho colombiano el perjuicio eventual no otorga derecho a una indemnización, recalcando así, que, la eventualidad y la certeza son dos términos totalmente opuestos. Para entender su diferencia, esta monografía se permite citar los conceptos emitidos por la Real Academia Española; en cuanto a eventualidad, la entiende como un “Hecho o circunstancia de realización incierto o conjuntural”, mientras que certeza la define como “Conocimiento seguro y claro de algo” (Real Academía Española, 2019). Por tanto, si se quiere acceder a una indemnización, el daño debe ser comprobable, seguro y no dar lugar a dudas sobre su existencia.

Para ejemplificar la certeza del daño, se puede conjeturar el caso, en el cual se estudie si es posible que el Estado Colombiano indemnice a un conscripto que no pudo volver a tener hijos producto de una lesión testicular sufrida por causa de una caída en una emboscada dentro de la prestación del servicio militar obligatorio, y que dicha indemnización se diera pagándole una

20 Consejo de Estado col., sección tercera, 19 de octubre de 1999, C.O: Dr. De Greiff Restrepo, actor: Textiles Morfel Ltda.,exp.4333.

21 El daño, 1era edición

suma de dinero por los hijos que no pudo tener; si bien, esta hipótesis podría tener cierta lógica, ya que la razón de su esterilidad provino de la prestación del servicio militar, y también debería pagársele un daño a la salud, moral, entre otros; la certeza del daño nos indica que solo son indemnizables los daños que en verdad hayan existido o se tiene la certeza de que van a ocurrir por causa del hecho dañoso, en este caso en concreto la posibilidad de que una persona tenga hijos o no, es algo eventual, que incluso se puede llegar a frustrar por razones externas a la voluntad de la persona, por la cual no es posible una indemnización como esta.

1.2.2. Algunos tipos de daños mencionados por la jurisprudencia

Es necesario indicar que el término de caducidad para los procesos de reparación directa está ligada a la ocurrencia de la acción causante del daño o el conocimiento del mismo, y en ese sentido se debe indagar sobre algunos tipos de daños mencionados por la jurisprudencia Colombiana, entre los cuales encontramos:

Daño inmediato o instantáneo: Este tipo de daño se produce cuando la ocurrencia del daño es determinable en un momento exacto; el ejemplo más palpable es la muerte, como en el caso donde un conscripto es asesinado por causa de una emboscada, por pisar una mina, o ser encontrado por una granada. El Dr. Enrique Gil Botero define este daño mediante Sentencia del 18 de octubre de 2007, como “(…) aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce”

Daño continuado o de tracto sucesivo: Son aquellos que se producen de manera progresiva en el tiempo, en forma de tracto sucesivo, sin que exista solución de continuidad. Una buena manera de comprender este tipo de daños es mediante unos ejemplos muy utilizados por la jurisprudencia²²; el primero, es el caso donde se vierte una sustancia contaminante a un rio, pero dicha sustancia se vierte de manera continua, pudiendo estar así durante días, generando contaminación hasta que la sustancia deja de caer sobre el rio. El segundo ejemplo, es el caso de una desaparición forzada, en esta situación hay un daño al retener y desaparecer a una persona en contra de su voluntad, y cada día que es sometido a este delito el daño se materializa, y solamente cesa hasta el momento en que es encontrada. Esto se resume en afirmar que el daño continuado se da cuando “la conducta vulnerante no ha cesado”, esto es, la acción (el hecho dañoso) sigue generándose. En este sentido y conforme a la normativa y jurisprudencia, la contabilización de la caducidad solo empezará a partir del día siguiente del momento en que se frene el daño.

El daño irreversible o permanente: Antes de definir este daño, se debe indicar que el fin de la reparación directa es buscar, en lo posible, que las cosas vuelvan al estado en que estaban antes del hecho dañoso. Sin embargo, cuando no es posible llevar a cabo este cometido se debe buscar compensar el daño causado, e indemnizar lo sufrido mediante el pago de una suma de dinero.

El daño irreversible ocurre cuando no es posible regresar al estado en el que estaba antes de que sucediera, independientemente de la gravedad del mismo. El ejemplo más práctico y claro, es la muerte; aunque también se perciben en algunos ejemplos como el caso en que un soldado

22 Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Sección Tercera. Auto 19 julio 2017, exp. 31135

sufre una mutilación de un miembro por caer en una mina antipersonal, quedando lisiado de por vida.

1.2.3. De la reparación integral del daño

Es claro que el principal objetivo al momento de acudir a la justicia mediante una acción de reparación directa, es buscar el resarcimiento o indemnización integral del padecimiento sufrido, esto quiere decir que se persiguen tanto los daños materiales como los inmateriales (morales, a la salud, daño emergente, lucro cesante, etc), los sufridos de manera directa como también los sufridos por terceros (familia, cónyuge, amigos, etc.), los daños que se evidenciaron de manera instantánea como los que fueron notorios posteriormente. A eso hace referencia la integralidad del daño, pues bien, la Corte Constitucional en sentencia C-197 del 20 de mayo de 1993, afirma que el resarcimiento del daño tiene que guardar correspondencia directa con la magnitud del mismo. Es decir, una correspondencia en todo sentido, pues así como no debe dejar de pagarse una afectación sufrida tampoco debe pagarse una suma que sobrepase la afectación.

Si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la víctima; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. (Henao, 1998, p.45).

Sin embargo, se debe tener en cuenta que la reparación o indemnización integral no implica per se el pago de una suma dineraria, hay ocasiones en las cuales se dictan medidas que son más efectivas que el pago de dinero, un ejemplo de esto es el caso de afectación o vulneración de bienes o derechos convencionalmente y constitucional amparados, donde se privilegia las

medidas de reparación no pecuniaria, y solamente en casos excepcionales se realizará la indemnización en sumas dinerarias, un ejemplo de lo anterior es el caso en cual se daña la honra y el buen nombre de una persona, donde la medida de reparación es la retracción en público del victimario. Sin embargo ha indicado la jurisprudencia²³ que en el caso donde haya pasado suficiente tiempo, esta medida de retractación es inefectiva y lo que hace es recordar el daño y re victimizar al afectado, en tal caso se debe optar por una reparación pecuniaria. Igualmente existen medidas no pecuniarias como las conmemorativas, las que garanticen la no repetición y las que ordenan una constante atención médica.

1.2.4. Del conocimiento del daño

Para ejemplarizar un caso y entender la figura del “conocimiento del daño”; se remitá a la sentencia de Mery Teresa Colmenares y Clínica Palermo²⁴.

Este es uno de los casos que marco un precedente importante frente al “conocimiento del daño”. La señora Mery Teresa fue contaminada con el VIH en un procedimiento de transfusión realizado en la Clínica Palermo de la Ciudad de Bogotá el 6 de octubre de 1989, producto de una cesárea en la cual nació su hija Cristina Hurtado Colmenares. Sin embargo, la señora Colmenares solo tuvo conocimiento de que estaba contamina hasta el año 1993, cuando por medios de comunicación se informó sobre las transmisiones de SIDA ocasionadas por transfusiones efectuadas en la Clínica Palermo, con base en esas noticias se practicó una prueba de sangre que

23Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo 28- agosto 2014, documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto 2014, referentes para la reparación de perjuicios inmateriales

24Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez, 29 de enero del 2004

arrojo el resultado de positivo para VIH. Con el fin de obtener una reparación por evidente falla en el servicio, la señora Colmenares presentó demanda por reparación directa en el año de 1995, en contra la Nación - Ministerio de Salud y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá – Secretaría de Salud Pública.

Bajo estos hechos, en principio se debería contar el termino de caducidad a partir 6 de octubre de 1989, fecha en que fue contagiada de VIH mediante transfusión de sangre, pues el artículo 136 del Decreto 01 de 1994, vigente para aquella época, plasmaba que el termino contaba “a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa”. Sin embargo dicha sentencia²⁵se pronunció manifestando que:

No obstante, esta Corporación ha expresado, en diferentes ocasiones, que si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse en el mismo momento cuáles son las consecuencias de éstos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello.

Con mayor razón, entonces, debe entenderse que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquélla en que el daño ha sido efectivamente advertido (Subrayado por fuera de texto).

Como se observa, la sentencia hace una excepción a la norma, relacionando el término para empezar a contabilizar la caducidad al momento en que se conozca el daño. Se puede concluir

25Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez, 29 de enero del 2004

que el conocimiento del daño tiene relación directa, según la sentencia, con la fecha en que se determina que el perjuicio es irreversible y el paciente conoce tal situación.

En razón a lo anterior, es vital mencionar que existe una diferencia entre el hecho dañoso y el conocimiento del daño, pues el primero hace referencia a la acción que produjo el daño, que en el caso en estudio recae sobre el momento en que se recibe una trasfusión contaminada de sangre; pero el conocimiento del daño guarda relación directa con el momento en que la persona conoce de manera integral su condición de salud y las secuelas de ella.

1.3. Concepto de caducidad

Para hablar de caducidad es pertinente buscar el significado de este concepto a la luz de doctrinarios, así como del diccionario de la Real Academia Española, la cual define la caducidad como:“Extinción de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para el ejercicio de aquellas” (Real Academía Española, 2019).

Siguiendo este orden de ideas, escritores como Julio Roberto Rodas Gaitán en su tesis llamada Diferencias Doctrinarias y Legales entre las Excepciones de Caducidad y Prescripción, señala esta institución como un medio de defensa en el que el demandado puede oponerse al crédito, con el objetivo de destruirlo, liberarse de sus efectos o eximirse de la obligación de responder al mismo, es así que, la fecha de vencimiento se basa en el principio de que nadie puede ser obligado perpetuamente (Julio Roberto Rodas Gaitán, 2006).

Por otra parte, Jireth Claudia López Reyes en su tesis de pregrado titulada Plazo de Prescripción de la Pretensión de Reposición Frente al Despido Incausado¸ delimita en similares palabras el concepto de la caducidad, indicando que, la caducidad es una forma de extinguir un derecho o una acción en el tiempo, que tiene un plazo fijo legalmente establecido o convencionalmente, y no puede ser suspendido o interrumpido como ocurre con la prescripción, y contrariamente a eso, funciona incluso de oficio. Su objetivo es dar seguridad a determinadas relaciones jurídicas, para que no se prolonguen indefinida e innecesariamente en el tiempo (Jireth Claudia López Reyes, 2017, p.23-24).

Debe resaltarse también, el concepto de caducidad emitido por Rafael Bielsa, el cual fue citado por William Ernesto Viscarra Armero, en su trabajo de investigación titulado Prescripción de las Acciones y Derechos de la Dirección General de Impuestos Internos y Caducidad de sus Facultades de Fiscalización y Control en relación con el Impuesto a la Transferencia de bienes muebles y a la Prestación de Servicios, indicando de manera muy acertada y concisa que, “hacer caducar un derecho es hacerlo caer, y más precisamente extinguirlo, en general por causa imputable al titular del derecho” (Rafael Bielsa, citado en Armero, 2010, p. 8).

Se entiende igualmente la caducidad, como una forma de asegurar el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones que cada titular tiene dentro del plazo establecido por la ley, y como sanción al incumplimiento, se produce la pérdida de derecho (Armero, 2010, p. 10-11).

Analizando y ampliando los anteriores conceptos, este trabajo de investigación identifica tres aspectos de la caducidad; el primero, que la figura de la caducidad tiene su asiento en la

necesidad de brindar seguridad jurídica, evitando que los derechos sean perpetuos, y de esta manera dando seguridad a las partes para saber cuánto tiempo una obligación puede hacerse exigible. Segundo, la facultad de excepcionar la caducidad de oficio en el Estado Colombiano es uno de los métodos más utilizados en la administración de justicia, como también puede ser advertido por alguna de las partes dentro de las excepciones. Y tercero, que la celeridad e inmediatez de la resolución de los casos genera tranquilidad entre las partes, porque el paso del tiempo puede hacer que los hechos o las pruebas aportadas para la resolución de un conflicto sean menos claras que al principio.

1.3.1. Características de la caducidad

Entre las principales características encontramos la caducidad como una figura objetiva y no subjetiva, pues está amarrada al no ejercicio del derecho en el tiempo determinado por la ley o las partes, contrario a la prescripción, donde se toma un punto de vista subjetivo, castigando el no ejercicio del titular del derecho, esto es, el abandono del derecho por su beneficiario (Puig, 1986).

Como otros aspectos característicos está el hecho de que la caducidad no admite suspensión en el tiempo, en dicha figura el tiempo no se suspende por un hecho u acto jurídico, y vuelve a retomar su curso como si no hubiera habido un lapso entre el momento en que se suspendió y el momento en el que se reinició; así como tampoco en la caducidad se puede interrumpir o invalidar el tiempo que ya ha corrido, entendiéndose esto, como volver a contarse desde cero, como si no hubiera transcurrido tiempo alguno desde el comienzo del cómputo (Puig, 1986). Sin

embargo, se hace necesario indicar como se observara más adelante, que la caducidad ha venido perdiendo componentes diferenciadores tan claramente establecidos por este y otros autores.

En el derecho colombiano, y más exactamente en los casos de reparación directa, es notable como la figura de la caducidad ha sufrido una alteración frente a la posibilidad de suspender o interrumpir su marcha, esto debido a que el artículo 21 de la ley 640 de 2001, que estableció la suspensión de la caducidad en los eventos donde se radique la conciliación extrajudicial, siendo un requisito para la presentación de la demanda, dicha normatividad indica:

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

Díez-picazo, menciona que al ser la caducidad aparentemente fácil de detectar, por no tener suspensión o interrupción, conocerse sus extremos, y prácticamente operar de manera automática, puede el juez excepcionarla de manera oficiosa. Como también puede ser advertido por alguna de las partes dentro de las excepciones (1964).

Otra característica de la caducidad es que una vez esta opere, no puede renacer a la vida jurídica, esto se explica en que, basta con que haya transcurrido el tiempo establecido para que se aplique inmediatamente y el derecho se extinga.

Es de vital importancia entonces enlazar el concepto de caducidad al proceso judicial para reclamar el derecho pretendido, a este enlace se le ha denominado como caducidad de instancia.

Este tipo de caducidad opera específicamente cuando se pretende la reclamación de un derecho por vía judicial, esto tomando la instancia como “el conjunto de actos procesales que se realizan desde una petición inicial que abre un grado de jurisdicción o una etapa incidental del proceso, hasta su notificación del pronunciamiento que acoja o deniegue esa petición” (Loutayf y Ovejero, 1991; Palacio Lino, 1956). Puede evidenciarse ahora otra fundamentación de la caducidad, y esta consiste en un interés del Estado en la figura.

Loutayf y Ovejero en su libro Caducidad de instancia, afirman que “el fundamento de la caducidad, es la presunción iuris et de iure de abandono, en este caso, existiendo también el interés del Estado en librar a sus órganos de las obligaciones que derivan de la existencia de un juicio...” (1991, p.2). Especialmente las obligaciones del órgano judicial, ampliando de esta manera los intereses de aplicar la caducidad de la parte interesada que exige el cumplimiento de la ley, a un fin público. Dicha afirmación coincide con una posición expresa por el Dr. Lino Enrique Palacio, en su publicación La caducidad de la instancia en el supuesto de sentencia pendiente de notificación, que se aparta de la tesis de la exclusiva objetividad de la caducidad, el Dr. Palacio al indicar un punto de vista subjetivo en la caducidad, entendido este como el

abandono de la instancia por parte del interesado y que configura el hecho de la inactividad procesal prolongada (1956).

1.3.2. Caducidad en la jurisprudencia de las altas cortes colombianas

Las posiciones adoptadas por las altas cortes colombianas han reunido los principales conceptos y características de la caducidad, algunas de estas planteadas por autores citados anteriormente. Sin embargo, estas posiciones no han sido unánimes y han ido evolucionando con el tiempo, las diferentes Cortes y los magistrados que las definen.

La Corte Constitucional en sus diferentes pronunciamientos²⁶, enmarca la caducidad como una institución jurídica procesal que se materializa en la extinción de derechos por cualquier causa, entre ellas, el transcurso del tiempo. Es así que esta corporación, adopta una posición objetiva, al indicar que se configura solo dejando que se venzan los plazos preestablecidos por la ley. Pero a la vez su postura toma una posición subjetiva, pues también establece que el actor tiene la carga de reclamar al Estado el derecho pretendido, y el no hacerlo se toma como una conducta negligente por parte del ciudadano, y dicho actuar no puede ser objeto de protección;

bajo este aspecto subjetivo puede nacer el derecho a la igualdad²⁷en la caducidad, pues no puede haber un trato igual para quien interpuso su acción oportunamente como para el que no lo hizo.

26Corte Constitucional, C- 115, 1998; C- 394, 2002; C- 1033, 2006; SU- 659, 2015

27 Ver: Artículo. 330 Constitución Política de Colombia. Todas las personas nacen libre e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

La caducidad para la Corte Constitucional encuentra sus bases en el interés general²⁸de obtener seguridad jurídica,²⁹con el fin de evitar la paralización del tráfico jurídico y obtener el libre acceso a la administración de justicia y el debido proceso³⁰. Es así como esta Corte dispone que:

El proceso se encuentra regido, entre otros, por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los trámites procesales se desarrollen con sujeción a los precisos términos señalados en la ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor término posible y logre su finalidad, a través del pronunciamiento de la correspondiente sentencia (Corte Constitucional, SU 447, 2011). (Subrayado por fuera del texto original)

Posteriormente la Corte Constitucional, estableció que la caducidad era una figura que estaba dentro de los presupuestos procesales (como la capacidad, jurisdicción y competencia), requisitos que son necesarios para ejercer el derecho de acción, y de ahí que toda la actuación jurídica se considere valida, validez que hace que se constituya efectivamente la relación jurídico-procesal y que el proceso pueda terminar en debida forma. Anexando a dicha postura

28 Ver: Articulo. 1 Constitución Política de Colombia. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

29 La Corte Constitucional estableció que, otorga certeza sobre el momento en el cual ocurrirá la solución del asunto sometido a consideración del Estado. En el plano constitucional ello se aprecia en la existencia de términos perentorios para adoptar decisiones legislativas (C.P. arts. 160, 162, 163, 166, entre otros) o constituyentes (C.P.

Art. 375), para intentar ciertas acciones públicas (C.P. art. 242 numeral 3), para resolver los juicios de control constitucional abstracto (C.P. art. 242 numerales 4 y 5). En el ámbito legal, las normas de procedimiento establecen términos dentro de los cuales se deben producir las decisiones judiciales (Códigos de Procedimiento Civil, Laboral y de seguridad social, penal y Contencioso término para decidir garantiza a los asociados que puedan prever el momento máximo en el cual una decisión será adoptada. (Corte Constitucional, T- 502,2002)

30 Ver: Articulo. 29 Constitución Política de Colombia. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

que no es necesario hacer un análisis subjetivo en la caducidad, pues la rigidez y objetividad responden a esta figura, una de las razones por la cual puede ser declarada de forma oficiosa (Corte Constitucional, SU 282, 2019). Como se observa en esta última sentencia, las posiciones en el concepto de caducidad han variado frente a la inclusión o no del aspecto subjetivo en la figura.

Los pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado frente al concepto de caducidad tampoco han sido unánimes, en razón a las diferentes posturas que hay entre las salas y los magistrados. Sin embargo, entre ellas podemos seleccionar tres posiciones, la primera³¹ consiste en definir la caducidad como un mecanismo o presupuesto procesal, definición que coincide con un criterio objetivo, donde se resalta el vencimiento de un plazo preestablecido por la normatividad. En la segunda posición, la cual predomina, define la caducidad como una sanción³², criterio propio del elemento subjetivo, en razón a que son las partes las que tienen la carga de impulsar el proceso en un tiempo preestablecido, y en caso de no hacerlo en este plazo, la ley castigará al interesado quitándole la posibilidad accionar ante la jurisdicción. La tercera y última posición, es una postura un poco más flexible, donde el concepto de la caducidad implanta las dos connotaciones anteriormente expuestas, estableciendo lo siguiente:

La caducidad, en las primeras de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten

31 Consejo de estado, Rad. 63698, 2020; Rad. 63095, 2019

32Consejo de Estado, Rad. 12.200, 2000; Rad. 45113, 2020; Rad. 64877, 2020; Rad. 53831, 2020

alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar (Consejo de Estado, Rad.49447, 2019).

Es necesario resaltar el concepto de caducidad que la Corte Suprema de Justicia ha venido fijando, la cual ha sido tomada y consolidada bajo los mismos criterios que se tomaron desde sus inicios, es decir, una posición objetiva y rigurosa, característica del derecho procesal; sin embargo, es pertinente trasladar a este texto algunos apartados que mencionan las características más importantes enunciadas por la Corte Suprema de Justicia, para que el lector evidencie la naturaleza del concepto de la misma manera que quien suscribe:

La jurisprudencia patria desde antiguo ha conceptuado que se trata de un término de caducidad, porque según las características propias de esta figura, de un lado, se introdujo para eliminar pronto los conflictos que pudieran suscitarse con motivo del inequitativo valor de las cosas, y del otro, dicho plazo correrá en forma objetiva, automática, improrrogable y fatal (Corte Suprema de Justicia, Radicado 11001-3103-002-1997-04164-01, 2009; Radicado 11001-31-03-010-2011-00675- 01, 2018).

Nótese, por consiguiente, cómo la caducidad descansa, en últimas, sobre imperativos de certidumbre y seguridad de ciertas y determinadas relaciones jurídicas, (…) sin que ella deba concebirse como una sanción por abandono, (...) como tampoco pretende interpretar el querer del titular del derecho. De ahí la expresión: “Tanto tiempo tanto derecho”, demuestre de manera gráfica sus alcances, esto es, que el plazo señala el comienzo y el fin del derecho o potestad respectiva (…) (Corte Suprema de Justicia, Radicado 11001-02-03-000-2016- 00894-00, 2020; Radicado 11001 0203 000 2007 01946 -00, 2010; Radicado No.

6054, 2002).

(…) “de un plazo prefijado por la ley para el ejercicio del derecho de acción, a cuyo vencimiento se produce fatalmente la decadencia del derecho”. Denota la caducidad su rechazo a la idea que existan circunstancias con virtualidad para suspender su marcha inexorable; de ahí que, ni por semejas, pueda invocarse que le sea aplicado el régimen de suspensión a que ciertamente está sujeta la prescripción (art. 2530 del Código Civil). Su paso es indetenible; como tal, no para mientes en la persona del titular de la acción, porque no está para nada interesada en averiguaciones de tipo subjetivo, cuestión ésta que suele invocarse para poner de resalto su diferencia con la prescripción (…) (Corte Suprema de Justicia, Radicado 6144, 2001).

Como se puede observar, la caducidad, tal como la describe la Corte Suprema de Justicia, es una figura de naturaleza cien por ciento objetiva, que no trae consigo suspensiones, que nace de

forma automática con el solo vencimiento del plazo fijado por la ley, y que no contempla apreciaciones de tipo subjetivo, como el castigo o la sanción, apreciaciones que si pueden encontrarse dentro de algunos de los conceptos de caducidad desarrollados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Por todo lo anterior, esta monografía reconoce por un lado la importancia del aspecto procedimental para poder acceder a la pretensión, esto es, actuar en el tiempo establecido por la ley; sin embargo, los operadores judiciales aunque deben limitarse a la aplicación de la ley, también deben hacer uso de los principios Pro Actione, Pro Homine³³ y Pro Damato³⁴, estos anteriores para permitir la valoración del termino de caducidad según cada caso en concreto.

Basta recordar que Colombia adoptó la Convención Interamericana de Derechos Humanos³⁵, siendo así aplicable los artículos 25 y 29 de la misma, reconociendo de esta manera el acceso a la justicia como un bien jurídico protegido a escala internacional, es así como también lo ha reconocido la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo en su Sección Tercera, cuando indica entre otras sentencias³⁶ que:

Si al momento del estudio de admisibilidad de la demanda no existe certeza y no es clara la existencia de la caducidad, debe el operador judicial dar aplicación a

33 Los principios Pro Actione y Pro Homine, Buscan aliviar los rigores de las normas que establecen plazos extintivos para el acceso a la administración de justicia, Radicado número 088001-23-33-000-2013-10290- 01(51694), Consejera ponente: Stella Conto D.

34 El principio Pro Damato, busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio delas acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas, Radicado número 088001-23-33-000-2013-10290-01(51694), Consejera ponente: Stella Conto D.

35 Ley 16 de 1972

36 Para profundizar más en el tema remítase a radicado 76001-23-31-000-2002-01749-01(47776) del 25 de octubre de 2019 y Radicado 08001-23-33-000-2013-10290-01 (51694) del 30 de julio del 2015

los principios por actione y pro damato, para permitir que en desarrollo del proceso se recauden los elementos de prueba que conduzcan a su determinación y esto será objeto de pronunciamiento en la decisión de fondo, tal como lo hizo le tribunal, sin que por ello la providencia esté viciada de ilegalidad (Consejo de Estado, Radicado 25000-23-26-000-2010-00450-01 (54329) .

1.3.3. Caducidad en Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

El medio de control de reparación directa, es el mecanismo judicial para perseguir la indemnización por el daño antijurídico sufrido por causa de la acción u omisión del Estado. Este medio de control ha tenido un gran desarrollo en cuanto a los términos de caducidad establecidos para ejercerlo, evaluación que analizaremos a partir del derogado Decreto 01 de 1984³⁷. Este código estableció frente al término de caducidad que: “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa (…)” (Decreto 1,1984).

De dicha normativa podemos extraer como idea principal, que marca el término inicial para contabilizar la caducidad exactamente “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa (…)”, de esta manera vincula el término inicial para empezar a contabilizar la caducidad al “hecho dañoso”.

37 Código Contencioso Administrativo

Posteriormente, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo sufrió una alteración debido a pronunciamientos jurisprudenciales, con el fin de resolver algunos vacíos jurídicos que se encontraban en esta norma, flexibilizando su aplicación. Para explicar en qué consistía dicha flexibilidad en la norma, es necesario recordar que el termino de caducidad corría a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, y en ese sentido, lo que hizo la jurisprudencia fue dar un alcance a la normatividad, para que en aquellos casos donde el daño se hubiera presentado sin que la persona tuviera conocimiento del mismo, su término de caducidad no empezara a correr de manera automática a partir del día siguiente del hecho dañoso, sino que solo empezara a contarse desde el momento en que la persona conociera de la afectación, como se explicó en el ya mencionado caso de Mery Teresa Colmenares; pues en el evento de aplicar la normatividad con extremo rigor en algunos casos, estos podrían resolverse de manera injusta, incurriendo en aquello que la doctrina constitucional ha denominado como “exceso de rigor manifiesto”, pues es conveniente que el juez en determinados casos aplique el principio de la prevalencia de derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Carta Política, sobre la disposición adjetiva o procesal, contenida en el numeral 8 del artículo 136 del CCA, al no ser esta un fin, sino un medio (Daniel Mauricio Patiño Mariaca, 2013).

Mediante la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, la anterior excepción jurisprudencial entró hacer parte del ordenamiento jurídico, gracias al literal i, numeral dos del artículo 164, que derogó el artículo 136 del CCA, y estableció que:

Cuando se pretenda la reparación, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. (…) (Subrayado por fuera del texto original).

CAPITULO II

Pronunciamientos más relevantes y reiterados del Consejo de Estado frente al término de caducidad en los casos de muerte y lesión en conscriptos

2.1. De la Junta Médica Laboral

Dentro de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se han tomado diferentes posiciones frente a la aplicación del literal i, numeral 2 del artículo 164, en los casos de conscriptos; posiciones que han generado fallos adversos en casos símiles, pudiendo poner en riesgo la seguridad jurídica e igualdad de aquellos que acuden ante la administración de justicia para la resolución de sus asuntos. En este capítulo, se plasmarán los precedentes más relevantes para la resolución de estos casos, pero antes de ello, se abordará la generalidad de la junta médica, a efectos de entender mucho mejor su concepto y funciones.