UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LA TIPIFICACIÓN PENAL DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y EL DERECHO SUPERIOR DEL MENOR
AUTORA: MAYORGA GRANIZO NICOLE ESTEFANY TUTOR: Abg. OCHOA DÍAZ CÉSAR EDUARDO, Mg.
RIOBAMBA – ECUADOR
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe legalmente, CERTIFICA que, el presente Trabajo de Titulación realizado por la Srta MAYORGA GRANIZO NICOLE ESTEFANY, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia con el tema: “LA TIPIFICACIÓN PENAL DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y EL DERECHO SUPERIOR DEL MENOR”, ha sido prolijamente revisada y cumple con los requisitos establecidos con la normativa pertinente de la Universidad Autónoma de los Andes UNIANDES; por lo que apruebo en su totalidad para su presentación.
Riobamba, diciembre 2020
Abg. OCHOA DÍAZ CÉSAR EDUARDO, Mg. TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Nicole Mayorga, estudiante de la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República son absolutamente originales, auténticos y personales; con excepción de las citas que son de mi exclusiva responsabilidad.
Riobamba, diciembre 2020
Mayorga Granizo Nicole Estefany AUTORA
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Nicole Mayorga declaro que conozco y acepto la disposición que consta en el literal d) del Artículo 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: el patrimonio de la UNIANDES, está constituido por la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Riobamba, diciembre 2020
Mayorga Granizo Nicole Estefany AUTORA
______________________
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Nelson Francisco Freire Sánchez. En calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante MAYORGA GRANIZO NICOLE ESTEFANY sobre el tema: “LA TIPIFICACIÓN PENAL DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y EL DERECHO SUPERIOR DEL MENOR”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Riobamba, febrero de 2021
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Ab. Nelson Francisco Freire Sánchez. Mg. LECTOR
AGRADECIMIENTO
Mi profundo y eterno sentimiento de gratitud a esta prestigiosa universidad, así como también a sus distinguidos docentes que impartieron su saber y sus conocimientos, de forma especial, mi agradecimiento al Dr. César Ochoa Msc., por ser mi asesor en el presente proyecto de titulación.
DEDICATORIA
Este proyecto de investigación se lo dedico para toda mi familia por siempre permanecer junto a mí en todos los momentos de alegría, regocijo y también los tristes cuando se han llenado de preocupaciones, por siempre ser el empuje de apoyo incondicional que he requerido en todos los instantes de mi vida.
ÍNDICE GENERAL Pág. Introducción... 15 Actualidad e Importancia ... 15 Situación Problémica ... 4 Problema Científico ... 6 Objetivo General ... 6 Objetivos Específicos ... 6 Variables de Investigación ... 7
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA... 9
1.1 Código Orgánico Integral Penal ... 9
1.1.1 Antecedentes del Código Orgánico Integral Penal ... 9
1.1.2 Antecedentes del delito de reconocimiento voluntario del hijo en el ámbito penal. ... 11
1.1.3 El delito ... 15
1.1.4 La teoría del delito de acuerdo al COIP ... 16
1.1.4.1 La conducta ... 17
1.1.4.2 La Tipicidad ... 18
1.1.4.3 La antijuridicidad ... 18
1.1.4.4 La culpabilidad ... 19
1.2 La tipificación penal del reconocimiento voluntario de un hijo no biológico ... 24
1.2.1 La filiación. ... 24
1.2.2 Formas de filiación ... 25
1.2.2.2 Por haber sido declarada judicialmente hijo o hija de determinado padre o
madre ... 26
1.2.3 El reconocimiento voluntario de los hijos ... 27
1.2.3.1 Características del reconocimiento voluntario de los hijos ... 28
1.2.4 La impugnación del reconocimiento en el ámbito civil y el delito de reconocimiento voluntario por el padre no biológico en el ámbito penal. ... 29
1.2.4.1 La irrevocabilidad del reconocimiento en el ámbito civil ... 29
1.2.4.2 Conceptualización de la impugnación del reconocimiento ... 30
1.2.5 El delito de reconocimiento voluntario por el padre no biológico en el ámbito penal. ... 33
1.3 El derecho superior del menor ... 39
1.3.1 El interés superior del niño ... 39
1.3.2 Características ... 40
1.3.3 El interés superior en la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia. ... 42
1.3.4 El interés superior en la Corte Interamericana de Derechos Humanos ... 43
1.3.5 El interés superior en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ... 45
1.3.6 El interés superior y el reconocimiento realizado por el padre no biológico. 46 1.3.7 Problemas de la tipificación del reconocimiento voluntario del hijo por el padre no biológico. ... 48
Aporte teórico ... 51
CAPÍTULO II. Diseño Metodológico y Diagnóstico ... 54
2.1 Paradigma y Tipo de investigación ... 54
2.1.1 Paradigma de investigación ... 54
2.1.2 Modalidad de investigación ... 54
2.2. Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos ... 56
2.2.1 Población y muestra ... 56
2.2.2 Métodos, técnicas e instrumentos de investigación ... 58
2.2.3 Planes de procesamiento y análisis de la información ... 59
2.3 Resultados del diagnóstico de la situación actual ... 59
CAPÍTULO III. Propuesta de solución al problema ... 70
3.1 Título de la propuesta ... 70 3.2 Objetivos de la propuesta... 70 3.3 Desarrollo de la propuesta. ... 70 Conclusiones ... 74 Recomendaciones. ... 75 Bibliografía ... 1 Anexos
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro n° 1 Casos de reconocimiento voluntario………. 60
Cuadro n° 2 Formalidad para el reconocimiento voluntario………. 61
Cuadro n° 3 El reconocimiento voluntario es un acto jurídico………. 62
Cuadro n° 4 Basta la voluntad de reconocer ………. 63
Cuadro n° 5 El reconocimiento voluntario implica obligaciones……….. 64
Cuadro n° 6 El reconocimiento voluntario en la legislación penal………….. 65
Cuadro n° 7 Sanción penal de uno a tres años………. 67
Cuadro n° 8 El Art. 211 del Código Orgánico Integral Penal………... 67
Cuadro n° 9 Sentencia de inocencia por reconocimiento voluntario ………. 68
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico n° 1 Casos de reconocimiento voluntario………. 60
Gráfico n° 2 Formalidad para el reconocimiento voluntario………. 61
Gráfico n° 3 El reconocimiento voluntario es un acto jurídico………. 62
Gráfico n° 4 Basta la voluntad de reconocer ………. 63
Gráfico n° 5 El reconocimiento voluntario implica obligaciones……….. 64
Gráfico n° 6 El reconocimiento voluntario en la legislación penal………….. 65
Gráfico n° 7 Sanción penal de uno a tres años………. 67
Gráfico n° 8 El Art. 211 del Código Orgánico Integral Penal………... 67
Gráfico n° 9 Sentencia de inocencia por reconocimiento voluntario ………. 68
RESUMEN
El reconocimiento voluntario de los hijos, es una institución jurídica creada para proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes que nacen fuera de un matrimonio o unión de hecho legalmente constituida o reconocida por el Juez o ante Notario Público, es decir que la ley trata de que estos menores, de igual manera accedan a la igualdad de derechos y oportunidades que tienen los hijos nacidos dentro de un matrimonio. Nuestro Código Civil, determina y señala que los hijos al haber nacido fuera del vínculo matrimonial, pueden ser reconocidos por parte de sus padres o por alguno de ellos y gozar de todos aquellos derechos que se han establecido en la ley, en el caso de que haya sido el padre o la madre quien efectúo el reconocimiento. Sin embargo, este hecho que es lícito e irrevocable en el ámbito civil, es sancionado como delito en el ámbito penal.
En la investigación, se deja en evidencia que el delito de inscripción de un hijo realizado por el padre no biológico, no debería ser considerado como una conducta penalmente relevante, por cuanto, sería contrario a la jurisprudencia emitida por la Corte Nacional de Justicia y Corte Constitucional, mediante las cuales se señala que el reconocimiento es válido aunque no haya sido realizado por el padre no biológico, de hecho, la prueba de ADN realizada en los juicios de impugnación de reconocimiento, no tiene asidero legal, por cuanto en dichos juicios no se discute la verdad biológica, permitiendo que el padre no biológico mantenga elaciones familiares y afectivas con su hijo reconocido, lo cual no es considerado en el Código Orgánico Integral Penal.
Para cumplir con los objetivos del presente trabajo, se utilizaron diversas técnicas y métodos de investigación, que permitieron acceder a fuentes de información confiables que a su vez permitieron cumplir con los objetivos propuestos.
Introducción
Actualidad e Importancia
El reconocimiento voluntario de un hijo o hija, tiene como antecedente el deseo de poder conformar una familia, la misma que es reconocida a nivel mundial como una institución histórica y también jurídica que proviene de lo más profundo de las etapas de la civilización, teniendo su origen desde los albores de la humanidad.
En todo el mundo, desde la antigüedad, el clan fue la primera manifestación de la familia conformada por sus miembros destinados a protegerse y alimentarse mutuamente, para posteriormente aparecer las hordas y las tribus, de tal forma que la familia ha ido evolucionando con el pasar de los años, con características muy propias dependiendo de cada tipo de sociedad hasta llegar a la actualidad, en la que, la filiación es reconocida como; aquel lazo o vínculo jurídico que mantiene en unión a un hijo con su padre o madre, cuya relación de parentesco es establecida por la normativa jurídica y las leyes, es decir la existencia de un ascendiente y su inmediato descendiente.1
La influencia de este vínculo jurídico parento filial se ha plasmado en el deseo del reconocimiento voluntario de un hijo que biológicamente no es el suyo, con la finalidad de que esta institución jurídica pueda otorgar a las personas la voluntad de que reconozcan como suyos a los hijos que han nacido fuera del matrimonio, con la finalidad primordial de que surjan vínculos de parentesco familiar entre ellos, además de que conformar el núcleo tan preciado de la sociedad.
El reconocimiento de un hijo o hija, a nivel general es visto como aquel acto a través del cual un padre o una madre de un hijo o hija o conjuntamente ambos, o de manera separada, de forma voluntario o también puede darse el caso de manera forzosa, han expresado en la forma en que la ley así lo requiere que una persona es su hijo
1 ROSSEL, Emerson, La Filiación y los Derechos de la Niñez, Editorial Heliasta, Argentina, 2016,
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o su hija2; de esta forma el reconocimiento conlleva un acto jurídico a través del cual
implícita o explícitamente se ha declarado como suyo y como parte de su descendencia a un ser humano.
Al haberse reconocido voluntariamente a un hijo como suyo, aún sin serlo, se encuentran inmersas e implica obligaciones y responsabilidades que un progenitor tiene hacia su descendiente, originándole todos los derechos y también los correspondientes deberes que dicho acto involucra como lo es la patria potestad, además del derecho a la herencia, así como el derecho a los alimentos y también a la identidad.
A nivel Latinoamericano, el reconocimiento voluntario de un hijo o hija es muy similar a como se maneja en todo el mundo, es así que en países como México, al existir relaciones jurídicas que provienen y nacen, tanto por hechos como por derechos, el reconocimiento da lugar a derechos y obligaciones propias de la filiación, debido a que; es un acto jurídico muy personalísimo, que no requiere una prueba de paternidad, y que es posible realizarlo, tanto en el caso de que no exista vínculo consanguíneo como cuando existe éste vínculo3.
De esta manera se tiene que el reconocimiento voluntario da lugar a la filiación y éste al parentesco; con las consecuencias inherentes de cuidado y atención, además de la administración de bienes y representación jurídica del reconocido; así como también de la guarda y custodia del mismo; razón por la cual la o el reconocido tendrá el derecho de llevar el apellido paterno de quien lo reconoció ante la ley como su hijo o hija, además de recibir alimentos y por ende también la de percibir la porción hereditaria.
Así también en Perú, el reconocimiento se encuentra establecido en el Código de Familia, que estipula la permisión de efectuar varias formas de reconocimiento, tal
2 FERNÁNDEZ, Carlos, El Derecho a la Identidad Personal, Universidad Complutense de Madrid,
España, 2015, pág. 91
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es el caso a través de la partida de matrimonio, mediante escritura pública, por medio de testamento o en su efecto con una acción judicial, aunque también permite la impugnación del reconocimiento lo que le diferencia inmensamente en comparación a nuestra legislación que no lo permite.
De esta manera el Código de Familia de Perú estipula que puede ser impugnado el reconocimiento voluntario de paternidad por el hijo que ha sido reconocido, además de los descendientes, por el padre y por aquellos quienes tuvieren algún interés actual en realizarlo, mediante un simple acto que consiste en probar que el hijo no podría tener como padre a la persona que lo ha reconocido; sin embargo, con relación al hijo, la acción de reconocimiento voluntario se encuentra establecida como imprescriptible.
En el Ecuador, el reconocimiento voluntario de un hijo o hija se halla supeditado simplemente a la voluntad y deseo de reconocerlo como suyo, debido a que dentro de nuestra realidad al reconocer a una persona como su hijo y al no tener vínculo biológico o consanguíneo, en materia civil se halla consentido por la normativa jurídica; sin embargo, en materia penal constituye un delito tipificado con una pena privativa de libertad de uno a tres años; lo que conlleva a un escenario un tanto contradictorio de normativa jurídica.
El reconocimiento de un hijo o una hija, se puede originar de un acto voluntario con diferentes motivaciones que pueden encasillarse desde aquellas de índole afectiva, como también de carácter social, familiar y hasta patrimonial, ya que en la actualidad se cuenta con el anhelo de algunas personas de lograr gozar de una paternidad o maternidad, según sea el caso, que toma el nombre de paternidad o maternidad social.
Dentro del contexto social, ha sido claro que su influencia ha sido mayoritaria en relación a los otros aspectos, de tal manera que la paternidad no se halla restringida solo a la cuestión biológica; así como también tanto la maternidad como la
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paternidad no se limitan ni se coartan solo a la acción de haber engendrado a un hijo o hija; o también al caso de que una mujer o un hombre lleguen a convertirse en padre o madre, puesto que con el reconocimiento voluntario se configura este hecho.
En la práctica, es común observar a varias familias en las que el reconocimiento voluntario de los hijos no biológicos se presenta con gran habitualidad, puesto que existen casos dentro de nuestra realidad social en las que se hallan las madres solteras que han conocido a una pareja que ha reconocido voluntariamente a sus hijos con el fin de protegerles y dotarles de lo necesario para su subsistencia, además de los casos en que las madres o padres que tienen la patria potestad de sus hijos han decidido formar una nueva familia, reconociendo voluntariamente a los hijos de sus parejas, con la finalidad de vivir en armonía familiar y también de otorgarles la protección legal y jurídica ante la sociedad.
Por otra parte, es necesario indicar que se ha efectuado una búsqueda integral en la biblioteca virtual de la UNIANDES, así como en el respectivo repositorio de esta institución, concluyéndose que no existen problemas jurídicos de esta naturaleza a ser analizados, sin embargo, se han encontrado analogías temáticas sin que se refieran a las mismas variables ni al mismo contenido, en consecuencia la presente investigación centra su estudio en la tipificación penal del reconocimiento voluntario frente al derecho superior del menor.
Situación Problémica
Las causas que generan el problema de la presente investigación, se originan por el surgimiento del tipo penal determinado en el Código Orgánico Integral Penal, artículo 211; publicado el 10 de febrero del 2014, mediante el cual se sanciona como delito y consecuentemente con la correspondiente pena privativa de libertad de uno a tres años, para la persona que reconoce en el Registro Civil del Ecuador a un hijo, cuando no es el padre biológico.
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Esta problemática se presenta por cuanto los padres de familia, de buena fe; y, por solicitud de la madre del menor comparecen al Registro Civil del Ecuador, pensando que es su hijo y lo reconocen como suyo; pero resulta que no fue su verdadero progenitor. En este supuesto, se romperían los vínculos paternos filiales, por cuanto el reconociente, podría ir a la cárcel.
Los efectos que genera la problemática expuesta, es que se emita una sentencia o sanción a una persona que es considerada inocente, porque reconoció a un hijo, para darle un apellido, para prestarle alimentos y para cumplir con todas las obligaciones que impone la ley a los padres, así como también para proporcionarle el amor, cariño y un hogar; pero este particular, para la ley penal es un delito, sin embargo con una prueba de ADN, se podría demostrar que no es el padre biológico y se halla infringiendo la ley.
Por tales motivos, se podría afectar el interés superior del niño, debido a que se hace presente la vulneración del derecho a su identidad; si se aplica el artículo 211 del Código Orgánico Integral Penal en los términos antes señalados, más aún cuando el menor no sabe o no conoce quien es el padre biológico. En este caso, de quién llevará el apellido el menor, quién les garantizará su derecho a percibir los alimentos, o el derecho a la convivencia familiar, si la ley ha quebrantado los vínculos paternos al establecer y determinar como un delito tipificado al reconocimiento realizado por un padre no biológico.
Otro de los efectos que genera la problemática expuesta, es que mientras el materia penal, el reconocimiento del padre no biológico, es un delito, en materia civil, es completamente permitido, de hecho, a través del artículo 248 del Código Civil ecuatoriano, se establece que al reconocimiento como un acto irrevocable; por lo que, no se permite quitar el apellido al menor por parte del padre no biológico, porque ello vulnera el derecho de identidad del menor, generándose una contradicción normativa muy evidente entre lo que establece al artículo 211 del
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Código Orgánico Integral Penal y lo se determina el artículo 248 del Código Civil de nuestro país.
Problema Científico
¿Cómo afecta la tipificación penal del reconocimiento voluntario de un hijo no biológico, al derecho superior del menor?
Objeto de Investigación y Campo de Acción Objeto de Investigación
Código Orgánico Integral Penal
Campo de Acción
La tipificación del reconocimiento voluntario de un hijo no biológico
Identificación de la línea de Investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas del Ecuador El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presuntos históricos, teóricos filosóficos y
constitucionales
Objetivo General
Elaborar un análisis jurídico de la tipificación del delito del reconocimiento voluntario de un hijo no biológico, referente al derecho superior del menor
Objetivos Específicos
Analizar jurídica y doctrinariamente la tipificación penal del reconocimiento voluntario de un hijo no biológico.
Identificar de qué manera el delito establecido en el artículo 211 del Código Orgánico Integral Penal vulnera el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
7 Idea a defender
Mediante un análisis jurídico de la tipificación penal del reconocimiento voluntario de un hijo no biológico, se garantizará el derecho superior del menor
Variables de Investigación Variable Independiente
La tipificación penal del reconocimiento voluntario Variable Dependiente
El derecho superior del menor
Aporte teórico
En la presente investigación se desarrollará un análisis dogmático del delito estipulado en el Código Orgánico Integral Penal, artículo 211, que trata del reconocimiento voluntario efectuado por el padre no biológico, lo cual poco o nada ha sido estudiado en la academia, pues es un tipo penal que apareció por primera vez con el Código Orgánico Integral Penal.
Por otra parte, con la ejecución de la investigación se dejará en evidencia los conflictos normativos que aparecen con la problemática expuesta, por cuanto en materia penal el reconocimiento voluntario por un padre no biológico es un delito, en tanto que, en materia civil, es completamente permitido, así lo ha determinado el artículo 248 de nuestro Código Civil, al señalar al reconocimiento como un acto irrevocable, existiendo una evidente contradicción de la normativa penal y civil que rigen en nuestra legislación.
Así mismo, con la investigación, se logrará evidenciar que con la tipificación como delito del reconocimiento efectuado por un padre que no es el biológico se puede vulnerar el derecho de identidad del menor que se ha reconocido como suyo al no serlo, por cuanto con la aplicación de esta norma penal, se podrían romper y quebrantar las relaciones parento filiales entre padres e hijos y consecuentemente se dejaría en una total desprotección al menor; y, por otra parte, también se
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vulneraría el derecho de identidad; lo cual es de vital importancia para el desarrollo integral del niño, niña o adolescente que se ha reconocido; causándole efectos negativos que le podrían afectar en su vida.
Por los motivos anteriormente expuestos, se considera que la investigación se constituirá en un referente académico para los estudiantes y profesionales del derecho, por cuanto este tema, no ha sido analizado profundamente en la academia, siendo una razón, para indicar que el tema es factible original y práctico, que permitirá proponer algunas alternativas de solución a este problema de índole jurídico.
9 CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 1.1 Código Orgánico Integral Penal
En el presente epígrafe se analizarán algunos antecedentes históricos del Código Orgánico Integral Penal y del delito de reconocimiento voluntario de un hijo no biológico. Así como también se efectuará un análisis de la teoría del delito del acuerdo al COIP, entre otros aspectos de carácter teórico, doctrinario, jurisprudencial y normativo.
1.1.1 Antecedentes del Código Orgánico Integral Penal
En el Ecuador, la legislación penal ha sido regulada a través de cinco Códigos penales, cuyas normas penales han ido evolucionando con el paso de los siglos. Sin embargo, el último Código Penal del Ecuador del año de 1938, ha venido sufriendo una serie de modificaciones ya que contenía cierta normativa de carácter incompleta y desactualizada que no estaban acorde con las nuevas transformaciones del derecho penal.
Por ejemplo, la influencia del casualismo del derecho penal era un tema predominante en los Código penales anteriores; lo cual, en el COIP, cambió en gran parte, ya que el mismo toma en consideración las corrientes finalistas del delito. Así mismo, las nuevas conductas delictivas y procedimientos penales modernos, no fueron captadas por el ordenamiento penal ecuatoriano, entre otros aspectos.
Al respecto la doctrina señala: En el Ecuador, desde su época republicana, se han promulgado cinco Códigos Penales (1837, 1872, 1889, 1906 y 1938). La legislación penal vigente, es una codificación más y tiene una fuerte influencia del Código Italiano de 1930, conocido como el Código de Rocco, del argentino de 1922, del belga de 1867. En suma tenemos un código de hace dos siglos con la influencia trágica del siglo XX, que es la ley penal del fascismo italiano.4
4 SIGÜENZA Marco, Comentarios al Código Penal, Editorial Sigma, Cuenca, Ecuador, 2000, pàg.
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Otro de los aspectos importantes que dieron lugar al Código Orgánico Integral Penal, es la promulgación de la Constitución de la República del Ecuador en Registro Oficial Nro. 449 de 20 de octubre de 2008, en donde se constitucionalizó el principio de mínima intervención penal, con el afán de garantizar la intervención penal del Estado, para casos graves. Por otra parte, se estableció que las víctimas debían acceder a una reparación integral;
Así mismo en el artículo 169 de la ley suprema del Estado, los principios del sistema procesal debían observar los principios tanto de celeridad, como de simplificación, uniformidad y también de eficacia, constituyeron aspectos jurídicos trascendentales que motivaron la creación de nuevas leyes penales adaptándolas al texto constitucional.
En este contexto Encalada señala: El derecho penal tiene aparentemente una doble función contradictoria frente a los derechos de las personas. Por un lado, proteger los derechos y por otro lago los restringe. Desde la perspectiva de las víctimas los protege cuando alguno ha sido gravemente lesionado. Desde la persona que se encuentra en conflicto con la ley penal, puede restringir excepcionalmente sus derechos, cuando una persona vulnera los derechos de otras y justifica la aplicación de la sanción. Por ello, es que el derecho penal debe imponer límites para no caer en la venganza privada, ni en la impunidad.5
Es decir, que el derecho penal protege los derechos de la sociedad, indistintamente de la posición de la persona que se encuentre, puede ser víctima o infractor, igual se respetarán sus derechos; ese es el enfoque e incidencia de la Constitución en el Código Orgánico Integral Penal ya que anteriormente, no existía dicho enfoque; ya que el derecho penal, era más punitivo que preventivo. De allí, la importancia de la constitucionalización del derecho penal.
5 ENCALADA Pablo, Teoría Constitucional del Delito, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito
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1.1.2 Antecedentes del delito de reconocimiento voluntario del hijo en el ámbito penal.
En el presente tema, se va a identificar algunos antecedentes del delito de reconocimiento del hijo no biológico, el cual forma parte del tema central de investigación, motivo por el cual se indica que, en el primer Código Penal del Ecuador de 1838, no se tienen antecedentes legislativos que sancionen a las personas por reconocer a un hijo que no tiene vínculos biológicos. Lo mismo ocurre en los Códigos Penales de 1872, 1889, 1906 y 1938, es decir, durante el siglo XVIII y siglo XIX, no existen antecedentes de este tipo penal.
Sin embargo, es preciso señalar que en el Registro Oficial de 45 de junio del año 2005, mediante el cual se reformó el Código Penal de 1938, aparece por primera vez un delito con similares características, mediante el cual se consideró como infracción penal, el hecho de que se reconozca a un hijo no biológico, pero la figura penal, consideraba que se producía este ilícito siempre y cuando se consignen datos falsos, entre otros aspectos que describe el tipo penal, que se anota a continuación.
El que altere la identidad de un niño, lo sustituye por otro, suponga un embarazo o parto; además de entregar o consignar cualquier dato que sea falso o supuesto de un nacimiento, usurpe la legítima paternidad o maternidad de un niño o niña o el declarar falsamente la muerte o fallecimiento de un recién nacido será condenado con reclusión mayor extraordinaria de 12 a 16 años y multa de quince a veinte mil dólares de los Estados Unidos.6 A continuación se realiza un análisis del tipo penal
de aquel entonces, tanto de los elementos objetivos, como de los subjetivos.
Elementos objetivos del tipo. Dentro de los elementos objetivos, se encuentra el sujeto activo y el sujeto pasivo, el verbo rector o núcleo; así como también el objeto material y el objeto jurídico; y, finalmente los elementos normativos y valorativos, mismos que se analizan a continuación:
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Sujeto activo. El sujeto activo, es la persona que comete el acto delictivo; y, puede ser calificado o no calificado. De forma particular en este caso el sujeto activo se convierte en no calificado, porque la conducta la podía cometer cualquier persona, sin tener alguna característica especial.
Sujeto pasivo. De acuerdo a la doctrina: El sujeto pasivo, es la persona, o cosa sobre la cual recae una conducta penalmente relevante. 7. En este caso, el sujeto
pasivo es calificado, ya que La acción, se la podía realizar de manera específica en contra de un niño, niña o adolescente, mas no en contra de cualquier persona. Así como también se podía considerar como víctima a la mujer, que tiene la representación legal del niño.
Verbo rector. El verbo rector, también denominado por la doctrina como núcleo, describe la conducta, sea por acción u omisión que ocasiona el delito. En este caso, se manifiesta que, en el tipo penal relacionado con la consignación de datos falsos de los niños, niñas y adolescentes, son varios, entre ellos se anotan los siguientes: alterar, sustituir, suponer, entregar o consignar, usurpar, manifestando que la usurpación, se refiere a que al niño se le prive de su identidad y/o se la utilice de cualquier forma.
Es importante señalar, que el tipo penal analizado, tiene estrecha relación con el tema de investigación, por cuanto, con el Código Penal anterior, se sancionaba drásticamente, la consignación de datos falsos al momento de la inscripción del nacimiento de un niño, niña o adolescente, lo cual podía ocurrir cuando la persona decía que es su hijo, cuando en realidad no lo era. Este hecho era sancionado de 12 a 16 años de reclusión mayor extraordinaria.
Por tales motivos, se podía decir que se maximizaba la intervención penal del Estado, por cuanto se puede apreciar que, la sanción era muy drástica, más si se
7GRISANTI Hernando, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Aveledo, Caracas Venezuela, 2016,
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tomaba en consideración, de que la consignación de datos, falsos, en realidad, no podía ser catalogada de esta manera, ya que quien consignaba dichos datos era la persona que consideraba que tenía un hijo biológico; y, lo hacía de buena fe, mas no por el hecho de afectar al menor, lo cual será analizado en el Epígrafe III, del presente trabajo.
Objeto material. Esto es el acto sobre el que recayó el daño o los efectos del acto, el medio que evidencia el riesgo o peligro jurídico que se pretenda proteger.8 En
este caso, el objeto material son los niños, sobre los cuales recae el sujeto la acción producida por el sujeto activo del delito.
Objeto jurídico. Es el bien tutelado por el Derecho mediante la amenaza penal, o
dicho en otras es el bien jurídico lesionado con la infracción penal. En este delito el bien jurídico protegido constituye el derecho a la identidad del niño o niña que se halla protegido mediante el artículo 44 de la Constitución de la República, el cual se vulnera cuando se suplanta su identidad o se consigan datos falsos por el padre no biológico.
Elementos normativos. Los elementos normativos se refieren a ciertos elementos del tipo cuya definición se encuentran en otras leyes. Así, por ejemplo, en este caso el concepto de niño, se encuentra desarrollado en el correspondiente Código de la Niñez y Adolescencia, donde se establece que se considera niño o niña aquella persona que no ha cumplido los doce años de edad.
En tal razón, se puede decir que el tipo penal, no incluye en este delito a los adolescentes, (personas que no han cumplido 18 años de edad), por cuanto el tipo penal, solo se refiere al niño, mas no a los adolescentes, de allí, la importancia de analizar en la teoría del delito, los elementos normativos.
8 DONNA, Edgardo, Teoría del Delito y de la Pena, Editorial ASTREA, Buenos Aires
14 Elementos subjetivos del tipo.
Por otra parte, se indica también que, a más de los elementos objetivos del tipo, también se encuentran los elementos subjetivos, los cuales son: a) el dolo; y, b) la culpa. El dolo se refiere al designio de causar daño. En tal sentido la doctrina señala: Es aquella finalidad que motivó al procesado su conducta consiente y finalista, el elemento subjetivo de la tipicidad es el dolo.9 Manifestando que el dolo tiene dos
componentes, el conocimiento y la voluntad; es decir el querer y el hacer configuran la conducta dolosa.
El otro elemento subjetivo del tipo, es la culpa; misma que se origina cuando una persona comete la infracción penal por negligencia, imprudencia, inobservancia de las normas etc; es decir no tuvo la intención de causar daño, pero sin embargo lo hizo, lo cual también es reprochable en el ámbito penal, por cuanto dichas inobservancias pueden lesionar gravemente los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal.
En el delito de consignar datos falsos en el nacimiento de una persona el Código Penal anterior, lo consideraba como un acto de carácter doloso; y, no culposo; motivo por el cual, se podía decir que para la normativa, esta era una conducta incluso premeditada y a sabiendas que el padre reconoce a un hijo como suyo, cuando en realidad no lo es; lo cual en la práctica no sucede de esa manera, porque los padres en muchas ocasiones reconocen a otras personas como hijos, incluso a solicitud de las propias madres, que consideran que en verdad una determinada persona es el padre de su hijo.
Una vez que se ha analizado algunos antecedentes históricos del delito objeto de la presente investigación, a continuación, se realiza un análisis de la teoría del delito de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal, el mismo que tipificó por primera vez el concepto de delito.
9DE LA MATA José, Teoría del Delito, Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana,
15 1.1.3 El delito
Para abordar este tema en primer lugar se conceptualiza la palabra delito, manifestando que dicha palabra de acuerdo a la doctrina: deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. Es la acción o conducta, típica, antijurídica y culpable, que por ello, es normalmente punible.10
De lo expuesto por el autor, se puede decir que el delito es la acción u omisión de carácter dolosa o culposa penada por la ley con la imposición de una pena, que generalmente consiste en la privación de la libertad de la persona, en donde dichas conductas han sido elegidas por el legislador, por considerarlas como las más graves; y, que, por tanto, que ameritan una intervención del Estado para restringir los derechos de los infractores.
Dentro de las principales características del delito, a continuación, se anotan las siguientes:
- Ha sido establecido para proteger a la sociedad de conductas criminales, a través de la imposición de una pena. De este presupuesto, es que parte la teoría de prevención especial de la pena, que señala que la pena sirve como un modo de prevenir nuevos delitos.
- Debe estar prescrito en una norma jurídica para que sea considerado como infracción penal. Esta característica es muy importante por cuanto permite observar el principio de tipicidad y/o legalidad garantizado en el texto constitucional.
- El delito se comete por acciones u omisiones que se encuentran descritas en la norma penal.
- El delito puede ser culposo o doloso.
10 SIGÜENZA Marco, Comentarios al Código Penal, Editorial Sigma, Cuenca, Ecuador, 2000, pág.
16
- El cometimiento del delito puede responder a factores internos y externos del individuo.
1.1.4 La teoría del delito de acuerdo al COIP
La teoría del delito es el conjunto de lineamientos sistematizados que determinan la integración y desintegración de una conducta que es considerada como delito por la norma penal.11 Así la teoría del delito, se convierte en uno de los instrumentos
jurídicos más importantes de los operadores jurídicos del sistema penal, es decir, por parte de os jueces, fiscales y abogados, es fundamental su conocimiento a fin de que en un determinado caso se pueda esclarecer si la persona incurrió o no en una infracción penal.
En el Código Orgánico Integral Penal, publicado el 10 de febrero de 2014, se estableció por primera vez el concepto de delito en los siguientes términos: Es aquella conducta, típica, además de antijurídica y culpable, cuya sanción se halla prevista en este cuerpo legal.12 Manifestando que este concepto es similar al que
ha sido establecido por la doctrina desde años anteriores, pero que finalmente se incluyó en el Código a fin de que esta teoría del delito se encuentra unificada y no dispersa como ocurría con los códigos penales anteriores.
Categorías dogmáticas del delito
Las categorías dogmáticas del delito, se refieren a todos aquellos requisitos, elementos o presupuestos que se deben observar para que se configure un delito como tal. De acuerdo al Código Orgánico Integral Penal, estos elementos son: a) La conducta
b) La tipicidad c) La antijuridicidad d) La culpabilidad
11 CALDERÓN Alfredo, Teoría del Delito y Juicio Oral, Universidad Nacional Autónoma de México,
2015, pág. 2
17
Al respecto, la doctrina señala: Partiendo de la definición del delito, se va estructurando la teoría del delito, dividiéndose en: tipos de sujeto, acción o conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad o penalidad. Aunque la teoría del delito generalmente es aceptada, si existen diferencias en cuanto a las relaciones entre sus elementos y componentes de cada uno de ellos.13 En base de
lo expuesto, a continuación se realiza un análisis de la teoría del delito de acuerdo al COIP.
1.1.4.1 La conducta
La conducta como fundamento de la estructura del delito, se refiere al movimiento o inacción humana que lesiona bienes jurídicos protegidos por el derecho penal. De acuerdo a la doctrina: La acción es la conducta humana voluntaria, a la manifestación real, en un hombre, de esa facultad llamada voluntad, que implica el conocimiento.14
El conocimiento debe versar sobre lo que se quiere realizar, así la voluntad siempre acarrea o trae consigo una finalidad, de allí es que, si esa finalidad es causar daño, se estaría cumpliendo una de las primeras categorías dogmáticas del delito, manifestando que no se podría hablar del delito, si no existe ninguna conducta humana.
Sin embargo, de lo expuesto, es preciso señalar que, en el Código Orgánico Integral Penal, las modalidades de la conducta son 2, las acciones y las omisiones. En éste último caso, si se omitiere una obligación legal y/o la persona no impida un acontecimiento que estaba obligado a realizarlo, también incurriría en un delito, por omisión, mas no por acción.
13GRISANTI Hernando, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Aveledo, Caracas Venezuela, 2016,
pág. 32
14 DONNA, Edgardo, Teoría del Delito y de la Pena, Editorial ASTREA, Buenos Aires Argentina,
18
Finalmente, el Código, ha incluido además algunas causas de exclusión de la conducta; es decir que, si se llega a demostrar en el proceso alguna de estas causas, no existiría acción que dé lugar al aparecimiento de un delito; dichas causas son: a) fuerza física irresistible; b) los movimientos reflejos; c) estados de plena inconciencia.
1.1.4.2 La Tipicidad
La tipicidad describe el comportamiento sancionado por la ley penal, es decir aquellas conductas que se consideran como penalmente relevantes. Esta es la segunda categoría dogmática del delito establecida en el artículo 25 del Código Orgánico Integral Penal. En este contexto la doctrina señala: El tipo penal es un juicio por el cual se establece que la acción subsumida en él, constituye un injusto mientras no se demuestre lo contrario.
Dicho en términos simples, la tipicidad es la conducta elegida por el legislador en el cual considera que existe una infracción penal; y, que por lo tanto merece una pena prevista en la ley penal. Es importante señalar que, en el Código Orgánico Integral Penal, los tipos penales se encuentran divididos de acuerdo a los bienes jurídicos que protegen; por ejemplo: delitos contra la vida (el bien jurídico protegido es la vida) delitos contra la propiedad, (bien protegido es el derecho a la propiedad) derecho contra la eficiente administración pública, (el bien jurídico protegido es el Estado) etc.
Algo muy importante, es que de acuerdo al COIP, dentro de la tipicidad se incluyen a los elementos subjetivos del tipo, que son el dolo y la culpa, manifestando que los delitos culposos son punibles únicamente cuando se encuentran establecidos como tal en el COIP; y, es decir que los demás serán dolosos.
1.1.4.3 La antijuridicidad
Para Muñoz: La antijuridicidad es un concepto que se aplica a todo el ordenamiento jurídico y no solo afecta a la esfera de lo penal, manifestando que la antijuridicidad
19
no es creada por el derecho penal, sino que su acción es la selección por medio de la tipicidad de una parte de los comportamientos antijurídicos, que vienen a ser generalmente los más graves conminándolos con la respectiva pena.15
Conforme a lo aseverado por el autor, se puede decir que para que una conducta sea antijurídica debe lesionar bienes jurídicos protegidos por el derecho penal. En tal sentido el COIP, determina que para que la conducta penal relevante sea antijurídica debe lesionar sin causa justa un bien jurídico protegido por este mismo cuerpo legal, es decir por el Código Orgánico Integral Penal.16
La antijuridicidad se concibe como lo contrario al derecho, ya que no es suficiente que una conducta sea típica, sino que además no debe estar incluida en una causa de justificación prevista por la ley penal. De allí que la antijuridicidad tiene estrecha relación con el principio de lesividad; ya que no se podría decir que una persona ha cometido un delito, sin lesionar bienes jurídicos de otro individuo.
Las causas de justificación se encuentran previstas desde el artículo 30 al 33 del Código Orgánico Integral Penal, las cuales son:
a) El cumplimiento de orden legítima o cumplimiento del deber. b) El Estado de necesidad
c) La legítima defensa.
1.1.4.4 La culpabilidad
La culpabilidad es otra de las categorías dogmáticas del delito que se encuentra regulada en el artículo 34 del Código Orgánico Integral Penal, en donde se establece que para que una persona sea responsable penalmente, debe haber actuado con total conocimiento de la antijuridicidad de su conducta; ante lo cual la culpabilidad evidencia el reproche de la sociedad hacia el infractor, por haber
15 MUÑOZ, Francisco, Teoría General del Delito, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 2008, pág. 193. 16 Código Orgánico Integral Penal, 2020, artículo 29
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cometido una conducta criminal; y, de allí es que amerita que se le sancione penalmente al autor o cómplice de una conducta penalmente relevante.
En esta categoría del delito regulada a partir del artículo 34 hasta el 38 del Código Orgánico Integral Penal, se incluyen algunas causas de exclusión, como, por ejemplo: el trastorno mental debidamente comprobado; los menores de edad; y, el estado de ebriedad que cuando proviene de caso fortuito o fuerza mayor, podría no dar lugar al establecimiento de la punibilidad en contra de las personas que se encuentran inmersas en las referidas causas.
Por tales motivos es que los menores de edad, no son imputables, por lo que no se les podría aplicar el procedimiento ni las penas establecidas en el COIP; y, en su lugar se aplicaría el procedimiento establecido en el Código de la Niñez y Adolescencia; y, por otra parte, en lugar de penas privativas de libertad, se aplicaría en su contra las denominadas medidas socioeducativas que también se encuentran establecidas en el Código de la Niñez.
Tampoco son responsables de la infracción penal, las personas que tienen un trastorno mental, por cuanto las mismas al momento de perpetrar un delito, no tienen conciencia ni voluntad de sus acciones; es decir, lo cometen sin que medie el dolo, tampoco la culpa; sin el afán de causar daño a ninguna persona; y, por ello, para la ley, no serían culpables de la conducta típica. Al respecto, la doctrina señala: La culpabilidad es la característica del sujeto para que se le impute a título de culpable un determinado hecho típicamente antijurídico. Lo anterior viene a significar, que para emitir un juicio a fin de que se le declare culpable será necesaria que la conducta sea típicamente antijurídica y que el sujeto no esté inmerso en las causas de inimputabilidad.17
Finalmente, se indica que para que se configure un delito deben concurrir todas y cada una de las categorías analizadas anteriormente ya que, a falta de una de ellas,
21
no existirá delito; por lo que, necesariamente en cada caso en particular se deberá evidenciar que convergen dichas categorías para por dictar sentencia condenatoria a cualquier individuo.
Aporte teórico
En este primer epígrafe se identificó parte de la relevancia histórica que tuvo el derecho penal en el Ecuador; así como también se efectuó un análisis de la teoría del delito de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal; por otra parte, se identificaron antecedentes normativos que se relacionaron con el delito de inscripción de un hijo por un padre no biológico.
En este contexto, se indicó que el derecho penal protege los derechos de la sociedad, indistintamente de la posición de la persona que se encuentre, puede ser víctima o infractor, igual se respetarán sus derechos; ese es el enfoque e incidencia de la Constitución en el Código Orgánico Integral Penal ya que anteriormente, no existía dicho enfoque; ya que el derecho penal, era más punitivo que preventivo. De allí, la importancia de la constitucionalización del derecho penal.
Con tales consideraciones, se indica que el derecho penal se encarga del estudio del delito, el cual es la acción u omisión de carácter dolosa o culposa penada por la ley con la imposición de una pena, que generalmente consiste en la privación de la libertad de la persona, en donde dichas conductas han sido elegidas por el legislador, por haber sido consideradas como las más graves; y, que, por lo tanto, sí ameritan una intervención del Estado para restringir los derechos de los infractores.
Dentro de las principales características del delito, se tiene que el delito ha sido establecido para proteger a la sociedad de conductas criminales, a través de la imposición de una pena. De este presupuesto, es que parte la teoría de prevención especial de la pena, que señala que la pena sirve como un modo de prevenir nuevos delitos.
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Otra de las características importantes del delito es que debe estar prescrito en una norma jurídica para que sea considerado como infracción penal. Esta característica es muy importante por cuanto permite observar el principio de tipicidad y/o legalidad garantizado en el texto constitucional.
Así mismo, es importante decir que el delito se comete por acciones u omisiones que se encuentran descritas en la norma penal; el cual a su vez puede ser culposo o doloso; y, puede responder a factores internos y externos del individuo, es decir que el delito se puede originar por factores, económicos, personales, culturales, sociales, familiares, etc.
En este contexto, se indica que la teoría del delito es el conjunto de lineamientos sistematizados que determinan la integración y desintegración de una conducta que es considerada como delito por la norma penal. Así la teoría del delito, se convierte en uno de los instrumentos jurídicos más importantes de los operadores jurídicos del sistema penal, es decir, por parte de os jueces, fiscales y abogados, es fundamental su conocimiento a fin de que en un determinado caso se pueda esclarecer si la persona incurrió o no en una infracción penal.
En el Código Orgánico Integral Penal, publicado el 10 de febrero de 2014, se estableció por primera vez el concepto de delito como aquella conducta típica, antijurídica y además culpable, cuya sanción se halla predicha en el mismo Código; manifestando que este concepto es similar al que ha sido establecido por la doctrina desde años anteriores, pero que finalmente se incluyó en el Código a fin de que esta teoría del delito se encuentra unificada y no dispersa como ocurría con los códigos penales anteriores.
Por otra parte, se indica que la estructura del delito, se encuentra conformada por las categorías dogmáticas del delito, que son aquellas que se refieren a los requisitos, elementos o presupuestos que se deben observar para que se configure un delito como tal. De acuerdo al Código Orgánico Integral Penal, estos elementos
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son: la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, los cuales fueron desarrollados en el epígrafe.
Por otra parte; y, en relación con el tema de investigación, se identificaron algunos antecedentes del delito de reconocimiento voluntario del hijo, el mismo que fue incluido por primera vez con las reformas del Código Penal, en el año 2005, con el cual se consideró como infracción penal, el hecho de que se reconozca a un hijo no biológico; pero la figura penal, consideraba que se producía este ilícito siempre y cuando se consignen datos falsos, entre otros aspectos que describía el tipo penal con una sanción de 12 a 16 años.
Por tales motivos, se podía decir que se maximizaba la intervención penal del Estado, por cuanto se puede apreciar que, la sanción para dicho delito era de 12 a 16 años, lo cual era una pena que en aquel entonces se aplicaba para los delitos graves como el asesinato, el homicidio, lo que hace pensar que el sistema era muy drástico, por cuanto en la actualidad, ese es un delito menor sancionado de uno a tres años.
Por otra parte, se indica que este delito se consideraba como un acto de carácter doloso; y, no culposo; motivo por el cual, se podía decir que para la normativa, esta era una conducta incluso premeditada y a sabiendas que el padre reconoce a un hijo como suyo, cuando en realidad no lo es; lo cual en la práctica no sucede de esa manera, porque los padres en muchas ocasiones reconocen a otras personas como hijos, incluso a solicitud de las propias madres.
Finalmente, es necesario indicar que la importancia de este delito radica en que, no solo en la actualidad, sino ya tienen antecedentes que podrían menoscabar el derecho de identidad del menor en los casos que la persona reconoce a un hijo como suyo; y, si no es, podría originar un proceso penal, lo cual es contradictorio con el Código Civil que prevé lo contrario, por ello la necesidad de profundizar la investigación.
24
1.2 La tipificación penal del reconocimiento voluntario de un hijo no biológico En el presente epígrafe se analizará a la filiación, como una de las instituciones jurídicas del derecho de familia, de la cual se desprende el reconocimiento voluntario de los hijos, el cual también será analizado, desde su conceptualización, sus características y las formas de reconocimiento. Cabe indicar que se ha considerado analizar este tema, por cuanto el tratamiento del reconocimiento por el padre no biológico, es diferente en el ámbito civil que, en el ámbito penal, lo cual se explica a continuación.
1.2.1 La filiación.
Para Rossel: la filiación constituye aquel vínculo jurídico que mantiene la unión de un hijo o hija con su padre o madre y que conlleve a una relación de parentesco instituida por la ley, entre una persona considera ascendiente con su inmediato descendiente; es decir su descendiente de primer grado.18 Si este vínculo existe con
la madre se llama maternidad; y, si es con el padre se denomina paternidad.
Conforme a lo expuesto, se indica que la paternidad forma parte esencial de la filiación, misma que hace referencia a la relación parento filial que enlaza y une al padre con sus descendientes, hijos, de tal manera que esta relación se derive plenamente de la naturaleza como la generación; o también de la filiación en la ley, como es el caso de la figura de la adopción, en cualquier caso, una vez establecida la filiación surgen derechos y obligaciones entre padres e hijos.
La Corte Nacional de Justicia, en relación con la filiación realizó su pronunciamiento al determinar como el vínculo jurídico que da lugar al parentesco entre dos personas de las que una es el padre o madre y por el contrario, la otra es el hijo, permitiendo de esta manera la existencia de una relación entre seres humanos para reconocerse como miembros de un determinado grupo, segmento social o de una familia
18 ROSSEL, Enrique, La Filiación y los Derechos de la Niñez, Editorial Heliasta, Buenos Aires
25
particularmente.19 Cabe indicar que la filiación es una institución primitiva, que fue
formalizada en Europa con el aparecimiento de leyes civiles que regulaban las relaciones familiares.
1.2.2 Formas de filiación
Existen varias formas mediante las cuales se puede originar la filiación; y, parte de ellas se hallan instauradas en el Código Civil, artículo 24 de la siguiente manera que a continuación se expone y que son:
Por haberse concebido a una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de los padres dentro de una relación de hecho estable y reconocida por la ley. Por haber sido declarada una persona judicialmente hijo o hija de determinado
padre o madre.
Por haber sido reconocida una persona voluntariamente por el padre o la madre o ambos en caso de no existir matrimonio entre ellos.
1.2.2.1 Por el nacimiento del hijo dentro del hogar de hecho
En el primer caso, opera una de las presunciones establecidas por la ley, que señala que el hijo que nace dentro del matrimonio se presume concebido dentro de él; es decir, que no se debe demostrar que un padre tiene por hijo al que nace dentro del matrimonio, por cuanto ya se presume que es su padre; y, consecuentemente habrá nacido la correspondiente maternidad y paternidad.
Esta presunción de carácter biológica, se encuentra establecida en el Código Civil, que indica; el hijo que ha nacido después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, se considera concebido en él, por lo que su padre es el marido, quien puede impugnar su paternidad a través del examen comparativo secuencial de bandas de ácido desoxirribonucleico, es decir mediante el examen genético de ADN.20
19 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Fallo de Triple Reiteración, Registro Oficial Suplemento, 346
de 02 de octubre de 2014, pág. 3
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En este caso, cabe indicar que el padre, el hijo o la madre podrán impugnar la paternidad desde el ámbito civil, pero en el caso de que la prueba de ADN, sea negativa para paternidad, no se podrá iniciar ningún tipo de acción penal a la persona, es decir no cabe encuadrar este acto en un tipo penal que sancione el reconocimiento realizado por el padre no biológico, por cuanto dicho tipo penal, se aplica para los casos de reconocimiento voluntario del hijo hecho por el padre no biológico, mas no para los casos en los cuales el hijo es concebido dentro de un matrimonio.
1.2.2.2 Por haber sido declarada judicialmente hijo o hija de determinado padre o madre
Esta forma de filiación, como su nombre lo indica surge de una disposición judicial, resolución o sentencia mediante la cual se declara a una persona que es el padre o madre de otra. Esto generalmente suele ocurrir cuando existe un hijo o hija no reconocida por el padre y/o extramatrimonial; y, en ese contexto la madre presume que cierto individuo es el padre; de tal manera que decide dar inicio a la respectiva demanda de pensión de alimentos y paternidad ante las correspondientes Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón donde vive el menor, esta demanda, tiene por objeto fundamental el de determinar la existencia, si la persona tiene vínculos paternos o no; y si así lo tuviere fijar además una pensión alimenticia acorde a la realidad y situación económica y de recursos que posea el alimentante.
Este procedimiento se lo realiza en trámite sumario conforme lo establece el artículo 332 del Código Orgánico General de Procesos; y, en general al momento de calificar la demanda, el juzgador debe disponer la práctica del examen de ADN, para clarificar el objeto de la controversia; conforme así lo dispone el Código de la Niñez y Adolescencia; y, en el caso de establecerse la paternidad, el Juez de las Unidades Judiciales de la Familia debe disponer al Registro Civil, la inscripción de la sentencia en la partida de nacimiento del menor, en donde se formalizan las relaciones parento filiales.
27
1.2.3 El reconocimiento voluntario de los hijos
El reconocimiento voluntario de los hijos, es una institución jurídica creada para proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes que nacen fuera de un matrimonio o unión de hecho legalmente constituida o reconocida por el Juez o ante Notario Público, es decir que la ley trata de que estos menores, de igual manera accedan a la igualdad de derechos y oportunidades que tienen los hijos nacidos dentro de un matrimonio.
Dentro de este contexto, nuestro Código Civil determina que; aquellos hijos nacidos fuera del vínculo matrimonial pueden ser reconocidos por sus respectivos padres o si es el caso por uno de ellos, de tal manera que puedan gozar de todos los derechos que se han establecido en la ley, respecto del padre o de la madre que los haya reconocido.21, indicándose también que pueden ser reconocidos aquellos hijos que
aún se encuentren dentro del vientre materno, el mismo que surtirá efecto desde su nacimiento.
De acuerdo a la doctrina: El reconocimiento voluntario de los hijos es una institución jurídica inspirada en el antiguo derecho español, a través de la cual el padre o la madre de manera voluntaria declara en la partida de nacimiento o en acta especial ante el Registro Civil que un determinado niño o niña es su descendiente consanguíneo22.
Por consiguiente, a través del reconocimiento voluntario se establece tanto la paternidad como también la maternidad en relación con un niño, niña o adolescente, originándose todos los derechos de familia como, por ejemplo: el derecho de percibir alimentos, también el derecho a suceder, además del derecho a la convivencia familiar, así mismo el derecho a ser educado y criado por sus padres, entre otros derechos.
21 Código Civil del Ecuador, 2020, artículo 247.
22 BOSSERT Gustavo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Depalma Buenos Aires Argentina,
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Es preciso señalar, que a través del reconocimiento se garantiza el derecho a la identidad del menor a través de la inscripción del menor en el Registro Civil, entre otros derechos del niño indicados anteriormente, por cuanto se le otorga un apellido materno y paterno, su nacionalidad y filiación, lo cual es fundamental para su desarrollo integral y social; siendo la forma más ágil de establecer vínculos filiales entre padres e hijos extramatrimoniales.
1.2.3.1 Características del reconocimiento voluntario de los hijos
Para abordar las características del reconocimiento voluntario del hijo, se hace alusión a la jurisprudencia emitida por la Corte Nacional de Justicia, que ha determinado lo siguiente: En lo referente al reconocimiento, la doctrina conserva una línea uniforme, debido a que considera que el acto jurídico por el cual una persona expresa su voluntad de afirmarse como padre o madre de un hijo o hija, de tal manera que se trata de un acto: 1) Unilateral, porque se constituye una declaración única y no recepticia de la persona que va a reconocer al hijo, porque no precisa una aceptación. 2) Es un acto personalísimo del que reconoce, puesto que es el único que va a reconocer al hijo como suyo y puede declarar tanto relaciones sexuales habidas con el otro progenitor de las que se ha procreado un hijo propio.23
De lo expuesto por la Corte, se indica que el reconocimiento voluntario de los hijos, constituye un acto que se realiza por el padre o la madre de manera, libre, voluntaria y directa, sin que exista de por medio la aceptación del niño o niña del reconocido. Sin embargo, en el caso de que el reconocimiento sea realizado por el padre, en la práctica, debe ser aceptado por la madre para que sea inscrito en el Registro Civil del Ecuador.
Otra de las características importantes del reconocimiento voluntario es que se trata de un acto formal y expreso, motivo por el cual debe cumplir ciertas solemnidades
23 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Resolución Nro. 05-2014, Suplemento Registro Oficial 346, 02
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legales, como, por ejemplo, si se lo realiza en el Registro Civil del Ecuador, debe ir acompañado de la madre y dos testigos que acrediten que el reconocimiento se realizó por el padre.
Finalmente, se indica que el reconocimiento, no solo puede ser realizado en el Registro Civil del Ecuador, sino también por escritura pública, declaración judicial o acto testamentario, instrumento privado reconocido judicialmente, conforme lo predice el artículo 249 del Código Civil, es decir existen varias opciones para efectuar este acto unilateral. Con estos antecedentes, a continuación, se analiza la impugnación del reconocimiento en el ámbito civil; y, también se analiza el delito de reconocimiento del hijo por el padre no biológico según el Código Orgánico Integral Penal.
1.2.4 La impugnación del reconocimiento en el ámbito civil y el delito de reconocimiento voluntario por el padre no biológico en el ámbito penal. En el presente tema, se realiza un análisis del tratamiento jurídico del reconocimiento voluntario del hijo en el ámbito civil y en el ámbito penal, a fin de que se pueda evidenciar la contradicción normativa que existe en el ordenamiento jurídico ecuatoriano respecto de este tema.
1.2.4.1 La irrevocabilidad del reconocimiento en el ámbito civil
De conformidad con nuestro cuerpo legal civil, en el artículo 248, el reconocimiento viene a ser un acto irrevocable, es decir que al momento que una persona reconoce a otra como su hijo, no podría revocar de manera libre y voluntaria dicho acto de reconocimiento, motivo por el cual la paternidad será de manera estable y permanente.
En este sentido, la doctrina señala: En relación a los efectos del reconocimiento (…), puesto que a su vez determina que la filiación que ya existe y que es considerada la base imprescindible que eleva a la categoría de un estado civil; puesto que al ser realizado el reconocimiento de manera adecuado, conforme a los
30
requerimientos de la ley, aceptado por el hijo, este se convierte en irrevocable, porque le confiere al reconocido un estado civil de hijo legítimo, siendo que el estado de las personas es de derecho público, ya que la voluntad individual imperante no es susceptible de ninguna influencia, ante lo cual no existe ni existirá ninguna refutación.24
Cabe destacar que, la Corte Nacional de Justicia hace relevancia a que; el reconocimiento constituye un acto irrevocable, no obstante, instituido el testamento se revoque éste. Y en cuanto a la viabilidad de las personas para ser reconocidas como hijos extramatrimoniales, pueden serlo solo las de existencia actual, sino además aquellos que se encuentran en el vientre.25 Es decir, que si el reconociente,
si efectúa el acto de reconocimiento por testamento, ya no podrá revocarlo, aunque el testamento quede sin efecto, el reconocimiento realizado en el mismo prevalecerá.
1.2.4.2 Conceptualización de la impugnación del reconocimiento
La impugnación del reconocimiento voluntario del hijo constituye un trámite judicial que se lo realiza mediante la tramitación de un juicio ordinario, el mismo que tiene por objeto dejar sin efecto el acto de reconocimiento realizado por el padre o la madre a favor de un niño, niña o adolescente.
Sin embargo, de aquello, es preciso señalar que la legitimación activa para iniciar el juicio de impugnación del reconocimiento, es decir para acudir ante los órganos jurisdiccionales de la Función Judicial para dejar sin efecto la filiación generada entre dos personas; le pertenece al hijo y a cualquier persona que pueda tener interés en dicho reconocimiento, acorde a lo que se encuentra determinado en el Código Civil, artículo 250 de nuestro país.
24 CEVALLOS Benjamín, Historia del Derecho Civil Ecuatoriano, Editorial Jurídica del Ecuador, 1990,
pág. 276
25 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Corte Nacional de Justicia, Resolución Nro. 05-2014,
31
De lo expuesto, se colige que ni el padre o la madre podrá iniciar el juicio de la acción de impugnación del reconocimiento, sino únicamente el hijo, en cualquier tiempo, es decir esta acción no prescribe; y, por otra parte, las personas que prueben tener interés en ello, que podrían referirse a los familiares del reconocido, o por ejemplo el verdadero padre biológico, si fuera el caso.
En esta línea la Corte Nacional de Justicia, en Resolución Nro. 05-2014 ha señalado, además que: la impugnación del reconocimiento de un hijo o hija, no es de pertenencia del padre o de la madre que por medio de la voluntad lo han reconocido como suyo, debido a que, al tratarse de un acto unilateral, puede ser efectuado directamente de manera personal en el mismo instante de la realización de la inscripción del niño o niña, o cualquier persona a cualquier edad en la correspondiente Dirección del Registro Civil.
La parte final del artículo 250 del Código Civil del Ecuador, establece también que el reconocimiento puede impugnar el acto en sí del reconocimiento por vía de la nulidad con la finalidad de hacer la respectiva demostración que induce al momento en el cual al otorgarse este reconocimiento no se verificó la concurrencia de los requisitos indispensables para su validez; puesto que al existir la ausencia de vínculo consanguíneo con el hijo reconocido no constituye prueba alguna para proceder con la impugnación del reconocimiento en el que no entra a discutirse la verdad biológica del reconocido.26
De lo expuesto en líneas anteriores, se colige que para que se pueda impugnar el reconocimiento, se requiere de la vía adecuada y apropiada, aunque no es propiamente la impugnación del reconocimiento, sino la nulidad del reconocimiento conforme lo prevé el artículo 250 del Código Civil antes citado, en el cual se debe identificar si al momento de efectuar el reconocimiento existió alguna causa que invalide dicho reconocimiento.
